Autor: cima

La valoración de la prueba efectuada por el árbitro, que no es ilógica o absurda, lo que podría dar lugar a la anulación del laudo de ser lo contrario, pero para ello sería preciso asumir una interpretación voluntarista, indeterminada y propia de un self service personalizado para cada caso (STSJ Madrid CP 1ª 2 noviembre 2022)

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La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 2 de noviembre de 2022 , recurso nº 14/2022 (ponente: José Manuel Suárez Robledano) desestima una demanda de nulidad parcial del Laudo de 17 de diciembre de 2021 -cuya solicitud de aclaración se deniega por Resolución de 26 de enero de 2022-, que dictó el Árbitro en el Procedimiento Arbitral núm. 1090, administrado por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), con expresa imposición a la referida entidad demandante de las costas causadas en este procedimiento. De acuerdo con este fallo:

«(…) – Esta Sala ha señalado en su reciente Sentencia de 11-10-2022 que recordemos, de nuevo, que la doctrina vinculante establecida en la referida sentencia del Tribunal Constitucional dijo, de manera clara y sin ambages, que » la acción de anulación, por consiguiente, sólo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior», apostillando, en la misma línea referida, que » la anulación solo puede referirse a errores in procedendo, y no puede conducir a revisar la aplicación del derecho sustantivo por los árbitros, es decir,que las resoluciones arbitrales sólo son susceptibles de anularse en función de la inobservancia de las garantías de la instancia arbitral».

Así como que, se añade en la misma Sentencia citada de este Tribunal, la impugnada apreciación de la existencia de la calificación jurídica efectuada por el árbitro respecto de la contratación en ciernes, no puede ser objeto de revisión en la vía restringida de la acción de anulación de Laudos arbitrales. Reiteramos, no estamos ante una apelación, con conocimiento pleno de la Sala de alzada o de apelación, sino ante el proceso de única instancia de nulidad de Laudos arbitrales pues, como dijo el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 15 febrero 2021 , la acción de nulidad»tampoco es una segunda instancia revisora de los hechos y los derechos aplicados en el laudo, ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia» y que » la acción de anulación es el mecanismo de control judicial previsto en la legislación arbitral para garantizar que el procedimiento arbitral se ajuste a lo establecido en sus normas, tal control tiene un contenido muy limitado y no permite una revisión del fondo de la cuestión decidida por el árbitro , ni debe ser considerada como una segunda instancia, pudiendo fundarse exclusivamente en las causas tasadas establecidas en la ley, sin que ninguna de ellas – tampoco la relativa al orden público- pueda ser interpretada de modo que subvierta esta limitación» .

Ello viene a colación de la primera lesión del orden público denunciada, esto es, que la negativa a entender acreditados los perjuicios irrogados por el declarado incumplimiento de una obligación contractual se funda, ante todo, en el arbitrario entendimiento del Laudo – contra legem- de lo que significa y es el régimen fiscal de tributación consolidada del Impuesto de Sociedades, que a su vez ha conducido a un radical déficit de análisis de la prueba obrante en la causa acerca del monto de esos daños, este alegato, decimos, debe ser analizado teniendo presentes cuáles son los límites de nuestro enjuiciamiento en el seno de la acción de anulación y, de modo particular, cuando hayamos de verificar si concurre la causal » infracción del orden público» -art. 41.1.f) LA, ya sea en su vertiente material o procesal.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio, 17/2021, de 15 de febrero, 65/2021, de 15 de marzo, y 50/2022, de 4 de abril, han incidido en la correcta delimitación del concepto de orden público, ratificando el criterio legal y doctrinal contrario a su entendimiento expansivo. Muy sintéticamente, recordaremos que, con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, en este momento inicial, y sin perjuicio de ulteriores precisiones específicas, las siguientes consideraciones: la citada STC 17/2021 añade que » debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el ap. 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa…». Sin embargo, lo que antecede ha de ser conciliado, según esa misma jurisprudencia constitucional, con que el control jurisdiccional del laudo sí abarca el ejercicio del análisis de arbitrariedad de la resolución arbitral, pudiendo estimarse la acción de anulación basada en el orden público si el razonamiento del laudo es ilógico o absurdo, de tal forma que si el órgano judicial no lo apreciase así, sería el propio Tribunal de Justicia quien vulnerase el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En estos términos se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en la ya citada S. 17/2021, de 15 de febrero : » Ahora, de nuevo, hemos de reiterar que la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que «por orden público  material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero ; 116/1988, de 20 junio ; y 5411989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente» ( STC 46/2020, de 15 de junio , FJ 4). (…) Por consiguiente, debe subrayarse una vez más que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público. Así también lo ha señalado la misma Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en numerosas ocasiones, insistiendo en que debe quedar fuera de un posible control anulatorio «la posible justicia del laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión» (sentencia de 23 de mayo de 2012) «. Doctrina reiterada en la STC 65/2021, de 15 de marzo , cuando dice: «En consecuencia, el tribunal reitera que excepcionalmente cabe anular una decisión arbitral cuando se hayan incumplido las garantías procedimentales fundamentales como el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba; cuando el laudo carezca de motivación o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional; cuando se hayan infringido normas legales imperativas ; o cuando se haya vulnerado la intangibilidad de una resolución firme anterior. Esto significa que no es lícito anular un laudo arbitral, como máxima expresión de la autonomía de las partes (art. 10 CE ) y del ejercicio de su libertad ( art. 1 CE ) por el solo hecho de que las conclusiones alcanzadas por el árbitro o por el colegio arbitral sean consideradas, a ojos del órgano judicial, erróneas o insuficientes, o, simplemente, porque de haber sido sometida la controversia a su valoración, hubiera llegado a otras bien diferentes». En parecidos términos, con cita y parcial transcripción de sus precedentes Sentencias 17/2021 y 65/2021, se pronuncia la STC 50/2022, de 4 de abril -en su FJ 3º-, reincidiendo en que la infracción de reglas imperativas al laudar vulnera el orden público . Tal aserto constituye, en términos puramente lógicos, un límite expreso a la generalidad de la afirmación, también reiterada en esas mismas Sentencias, de que el Tribunal de anulación «no puede entrar a analizar la adecuación de la motivación del laudo al Derecho aplicable».

Por tanto, se considerará que un laudo arbitral es contrario al orden público cuando incurra en la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3º CE. Desde estos criterios de análisis -resumidamente expuestos- habremos de verificar a continuación si la motivación d el Laudo incurre en la manifiesta arbitrariedad que resultaría de la palmaria inobservancia de lo dispuesto en reglas imperativas -ignorando así insoslayables premisas jurídicas de enjuiciamiento-, cuando deniega la indemnización de los daños reclamados con apoyo en una ratio decidendi atinente al origen del perjuicio que se dice irrogado , para postular, acto seguido, que no se ha acreditado la efectiva causación de esos daños sobre la persona de la demandante.

Sentado lo anteriormente expuesto, doctrina general que aparece indiscutida desde nuestro punto de vista, concorde con la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, queda claro que la cuestión central estriba respecto del motivo analizado en determinar la dicotomía arbitrariedad-aplicación del derecho sustantivo por los árbitros, sin que pueda llevar a la atención prioritaria de la primera conceptualización una decisión voluntarista que amplíe de manera desmesurada el propio concepto de la arbitrariedad, quizá volviendo a envolver y contradecir el establecido ámbito restrictivo del concepto de orden público, constitucionalmente declarado de manera reiterada y contundente.

No podemos olvidar que el art. 9.3º de nuestra Constitución garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y que la arbitrariedad es el acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho (Diccionario de la Real Academia Española). Dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 27-2-2017, Sala 2ª, que la evitación de la prohibida arbitrariedad es una garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6, y 308/2006, de 23 de octubre, por todas).

Desde los planos anteriores, ya en el caso analizado concretamente, la apreciación fáctica contenida en el Laudo cuestionado, referida a que no se estima consumada la realidad misma del daño ya que la demandante de nulidad no probó el abono a la matriz del importe satisfecho a la Hacienda Pública es conclusión de la apreciación del material probatorio o de hecho efectuada por el árbitro llamada a decidir la controversia arbitral a él sometida por las partes en atención a las previsiones del convenio arbitral. Lógica consecuencia de tal apreciación, y esto ya es plenamente cuestión de fondo, es que el árbitro referido no pueda entrar a enjuiciar el alcance del posible, hipotético y no acreditado alcance o montante exacto y concreto del perjuicio habido, no pudiendo pretenderse que este Tribunal, en esta restringida vía de la anulación del Laudo, entre a analizar lo correcto de la decisión sustantiva derivada de la valoración probatoria adecuada a los principios dispositivo y de aportación de parte, principios estos no excluidos del procedimiento arbitral, que son, a la vez, manifestación del de igualdad de trato procesal de las partes.

Al modo ordinario de un recurso de apelación, la parte demandante de nulidad pretende que, para apreciar la contrariedad al orden público del Laudo cuestionado, este Tribunal analice la existencia y consumación del perjuicio irrogado a I. que trae causa del incumplimiento de su obligación por los demandados, estimando que la decisión arbitral al respecto es arbitraria e irrazonable, lo que supondría, contrariamente a toda la doctrina expuesta antes, el reexamen de las cuestiones de una presumible instancia arbitral previa, inexistente en la realidad. Pero ello no es posible. El árbitro razonó, dentro de los cánones admisibles en derecho, la conclusión desestimatoria de las pretensiones de la sociedad demandante, mostrando la misma su disconformidad con la decisión sustantiva adoptada al respecto, extremo este alejado de la imputada arbitrariedad o irrazonabilidad de la decisión arbitral, y propia de un recurso de apelación inexistente, pues lo contrario supondría dar un margen al concepto de la arbitrariedad de carácter voluntarista, o sea lo que considerara el juzgador como tal sin más, que no se corresponde con el concepto constitucional de arbitrariedad expuesto.

Por todo ello, no puede este Tribunal al socaire del motivo de nulidad analizado, atender a un nuevo enjuiciamiento sobre si el incumplimiento de los demandados ha generado un perjuicio real y efectivo cuyo origen y existencia, más allá de su reflejo en apuntes contables, no derive de su constancia en una contabilidad no aportada a la causa, sino del efectivo pago a la Hacienda Pública de un incremento de la deuda tributaria imputable a un incumplimiento contractual de los demandados.

Importa dejar clara constancia de que la tesis que se postula por la demandante sí entrañaría una discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el árbitro, que no es ilógica o absurda, lo que podría dar lugar a la anulación del laudo de ser lo contrario, pero para ello sería preciso asumir una interpretación voluntarista, indeterminada y propia de un self service personalizado para cada caso, probablemente dirigido a una expansión ya limitada del concepto del orden público, extensiva del concepto de arbitrariedad y del orden público contraria a los postulados claramente declarados por el Tribunal Constitucional. Por todo ello, el motivo, en los términos expuestos, debe ser desestimado».

«(…) 1. En el escrito de conclusiones presentado por I. en el arbitraje [apartados 38 y 42 ] precisó las partidas contables donde se reflejan la cuantía y fechas de los pagos hechos a la matriz a resultas de la regularización fiscal que hubo de efectuar por el incumplimiento de los demandados -detallando incluso cómo en algún ejercicio no hubo pago por ser negativa la declaración, aunque la devolución consolidada hubiera sido mayor de verificarse la íntegra deducción debida del fondo de comercio-. En ese mismo escrito, la sociedad demandante de nulidad realiza un ofrecimiento de exhibición documental, al amparo de los arts. 31,7, 34 y 40.2 del Reglamento CIMA -parágrafo 68 del Laudo-. El Árbitro rechazó esta pretensión de exhibición documental con la siguiente argumentación (tal y como reflejan los parágrafos 142 a 145 del Laudo):

142. No sirve a dicho propósito -acreditar los perjuicios- el ofrecimiento de la Demandante incorporado a su escrito de Conclusiones en los párrafos 39 y 44, por ser claramente extemporáneo.En este sentido cabe recordar que, sin perjuicio de la mayor flexibilidad procedimental que ofrece siempre el Arbitraje frente a la Jurisdicción, las normas procesales en el seno de un procedimiento arbitral deben aplicarse de conformidad con los principios de celeridad y eficiencia y, por supuesto, de igualdad de armas y de contradicción que rigen en cualquier sistema de solución de controversias. Así resulta de los artículos 24, 25 y 29 LA, y a la luz de la misma debe interpretarse los artículos del Reglamento que invoca la Demandante para justificar su ofrecimiento (artículos 31.7, 34 y 40.2).

143. En este sentido es relevante considerar que no se invoca por la Demandante ninguna razón justificativa de la imposibilidad de aportación de la documentación supuestamente justificativa de su derecho en el momento procesal oportuno, como podía haber sido la fecha de elaboración o aprobación de algún documento o cualquier otra circunstancia que hubiera limitado su acceso al mismo o su disponibilidad de cualquier forma.

144.El Acta de Misión del presente arbitraje es muy clara también cuando en sus párrafos 75 y 76 regula el plazo y los requisitos de la prueba adicional. Particularmente, el último de los cuales establece lo siguiente: c) La prueba adicional que las Partes propongan introducir en el arbitraje deberá encontrarse debidamente justificada en circunstancias excepcionales y en la imposibilidad de la Parte proponente de haber presentado dicha prueba adicional en un momento anterior del arbitraje.

145. Por último, no está de más recordar que el hecho de que la contabilidad de las compañías mercantiles sea de acceso público no exonera a la parte que trate de apoyarse en ella de su aportación oportuna al proceso. Las reglas de la carga de la prueba y los principios de facilidad y disponibilidad probatoria ( reglas y principios recogidos en el art. 217 LEC y plenamente aplicables al procedimiento arbitral)… Hace hincapié la demanda en cuán absurdo resulta que el Árbitro haya rechazado la exhibición documental ofrecida, cuando, de un lado, ese ofrecimiento y su aceptación resultaban amparados por el Reglamento CIMA -arts. 31.7, 34 y 40.2- ; de otro lado, se trataba de aclarar un extremo cuya relevancia fue suscitada de oficio por el propio Árbitro en el interrogatorio a los Peritos, demostrando que los apuntes contables del flujo de caja entre la subordinada y la matriz existían – aunque no siempre tienen por qué darse.

2. El análisis de este motivo -esgrimido de modo subsidiario por la entidad actora- y su recta calificación pasa por dejar constancia de dos aspectos fundamentales:

– El Árbitro está obligado a atenerse al procedimiento pactado por las partes, directamente o por remisión al Reglamento de una Corte, incluyendo la autonomía de la voluntad el pacto sobre las reglas de la prueba ( SSTC 65/2021, de 15 de marzo, FJ 5º, y 50/2022, de 4 de abril, FJ 3º); de ahí la previsión de la causal contenida en el art. 41.1º.d) LA.

– La Ley de Arbitraje y los Reglamentos de las Instituciones Arbitrales confieran al árbitro poderes de dirección del procedimiento, en particular, de aportación de oficio de elementos de prueba. En el bien entendido de que el ejercicio de esas potestades ha de llevarse a efecto con la debida contradicción. No obstante, debe respetar el principio de igualdad de partes y hacer uso moderado e imparcial de tales facultades.

Este contexto -vinculación que para el Árbitro supone el Reglamento de la Corte que administra el arbitraje dada la naturaleza normativa del convenio arbitral y lenificación del principio dispositivo en materia de arbitraje permite comprender en su justa medida el alcance de los siguientes preceptos del Reglamento CIMA de Arbitraje, absolutamente atinentes a la solución del presente caso en virtud del convenio arbitral suscrito por las Partes:

  • » En cualquier momento de las actuaciones y dentro del plazo que determine, el tribunal arbitral podrá recabar de las partes información sobre la controversia, i nvitándoles a la exhibición , la aportación o la remisión al procedimiento o a los peritos de instrumentos probatorios que obren en su poder o bajo su control o disponer la identificación de fuentes de pruebas relevantes de las que tengan conocimiento» ( artículo 31.7).
  •  » Antes de dictar el laudo, el tribunal arbitral estará facultado para dictar la práctica de las pruebas adicionales que estime convenientes para resolver la controversia . Una vez practicadas esas pruebas, el tribunal arbitral concederá a las partes un plazo común de cinco (5) días paraque resuman y valoren su resultado» ( artículo 34).
  •  «Declarado el cierre de la instrucción, las partes se abstendrán de remitir ningún escrito, alegación o prueba relativa a las cuestiones debatidas, salvo requerimiento o autorización del tribunal arbitral» ( artículo 40.2).

«El tribunal arbitral se esforzará por dictar laudos susceptibles de ejecución legal» ( artículo 43.7)

A la luz de ello, consta de modo patente que el Árbitro actuó conforme al Reglamento de la Corte que le vinculaba y razonó de forma conforme a la Ley de Arbitraje y al Reglamento CIMA su decisión denegatoria de la exhibición documental.

En atención a lo previsto en los arts. 31.7, 34 y 40 del Reglamento CIMA, resulta sencillamente exacto decir que la solicitud de I. de exhibición documental era extemporánea (parágrafo 142 del Laudo), pues no se hizo la aportación documental cuando se le dio esa posibilidad con anterioridad, precluyéndole así tal posibilidad probatoria ( recuérdese que el propio Laudo refiere que ambas partes comunicaron al árbitro el 2 julio 2021 que no harían uso de la proposición de prueba adicional, de ahí la expresión correcta arbitral de tratarse de prueba extemporánea ). Aunque es cierto que no se había cerrado la instrucción cuando tiene lugar la petición de exhibición probatoria ( art. 40.2º del Reglamento CIMA), las partes únicamente estaban habilitadas para remitir escritos o pruebas, solo a requerimiento o con autorización del árbitro.

Resulta perfectamente correcto y comprensible que el árbitro optase, según le autoriza expresamente el Reglamento CIMA en sus arts. 31.7º y 34º por no acordar traer al procedimiento de oficio prueba de género alguno, a lo que no estaba obligado, siendo contundente y de un castellano prístino la dicción de tales  preceptos: el primero dice » podrá recabar de las partes» y el segundo de ellos reitera en el mismo sentido que » estará facultado para dictar la práctica de las pruebas». No tenía, en consecuencia, deber alguno de hacer lo contrario de lo que hizo, ni de actuar de otra manera, salvo que se quiera que falte a su deber de imparcialidad al que se refiere la Ley de Arbitraje cuando indica que » todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial» (art. 17.1º), o que se quiera que se infrinja la obligación legal de tratar a las partes con igualdad a tenor de lo dispuesto en el art. 24 de la misma.

Como se ha dicho, las reglas de la carga de la prueba fueron debida, adecuada y legalmente aplicadas en el procedimiento arbitral, pues se trató de prueba interesada en momento distinto del concedido anteriormente para ello por el árbitro, y eso es ser extemporáneo o precluido, pasado el momento previsto para tal oportunidad procesal probatoria. Las posibilidades de acordar prueba de oficio, son tales, sin que se imponga en norma alguna de la Ley de Arbitraje la referida aportación o incorporación «ex oficio» de pruebas ( art. 25.2º LA), ni, como se ha visto, en los arts. 31.7º y 34 del Reglamento CIMA.

Este motivo ha de ser, por lo tanto, igualmente desestimado ya que el árbitro designado aplicó debidamente y con justa estimación de los principios de igualdad de partes y de contradicción, con imparcialidad y sujeción al Acta de Misión inicialmente suscrita por las partes, el procedimiento convenido por las partes y al que se refiere el arbitraje institucional contenido en el Reglamento CIMA, no alterando en absoluto sus prescripciones legales de garantía. No hubo en absoluto dejación de facultades probatorias sino ejercicio de las expresa y claramente conferidas al árbitro por el referido Reglamento, cuyas dicción y disposiciones son diáfanas y no admiten dudas interpretativas ni tampoco estimar una interpretación de las mismas propias de actuaciones de carácter inquisitivo impropias del procedimiento arbitral y de los principios que lo inspiran.

No existió, por lo tanto, infracción del derecho a la prueba referido en el art. 25 de la Ley de Arbitraje, cuya quiebra hubiera entrañado una infracción del orden público (FJ 3º in fine STC 50/2022, de 4 de abril; el FJ 5º in limine STC 65/2021, de 15 de marzo; y el FJ 2º STC 17/2021, de 15 de febrero). El árbitro no hizo dejación de sus poderes respecto de la aportación de pruebas, sino estricta aplicación de facultades voluntariamente conferidas al mismo por las partes, previstas en el Reglamento CIMA y acordes con los principios de imparcialidad y de igualdad de trato, habiendo facultado para la aportación probatoria con anterioridad a las dos partes, sin que la demandante de nulidad aportara la documentación en la que basa ahora sus pretensiones de nulidad porque expresamente hizo dejación de tal posibilidad, como se ha dicho antes».

Esta decisión cuenta con el voto particular del Magistrado Jesús Santos Vijande.

LA CORTE CIVIL Y MERCANTIL DE ARBITRAJE (CIMA), MÁS DE 30 AÑOS RESOLVIENDO CONTROVERSIAS CIVILES Y MERCANTILES

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Fue en el año 1989 cuando la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA) vió la luz. Se trataba de una brillante iniciativa de la sociedad civil, a través de un grupo de abogados, que cristalizó en la creación de una institución arbitral, cuya vocación a sido y sigue siendo el mejor servicio a la sociedad a la que sirve.

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Curso de Verano organizado por la Universidad de Alcalá y la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje: “Nueva Configuración del procedimiento arbitral: reglamentos, directrices y práctica” (27 de junio a 1 julio de 2022)

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En la Universidad de Alcalá entre los días 27 de junio y 1 de julio, dirigido por la Dra. Ana Fernández Pérez, profesora Titular de Derecho Internacional Privado se ha desarrollado el Curso de Verano titulado “Nueva Configuración del procedimiento arbitral: reglamentos, directrices y práctica”.

Ha contado con un programa muy completo y dinámico, desarrollado por ponentes de primer nivel, en el que se ha planteado el estado actual del arbitraje nacional e internacional, tanto a nivel institucional, como legislativo, jurisprudencial y su práctica.

El curso estaba dirigido a alumnos y a todas las personas que se dediquen a los negocios internacionales, ya sea en empresas u organizaciones nacionales o internacionales y que desearan obtener una formación especializada en materia de arbitraje comercial y de inversiones.

Las sesiones presenciales se llevaron a cabo en el Salón de Grados de la Facultad de Derecho, las cuales se transmitieron en directo y se grabaron para los asistentes en otros continentes, principalmente de Europa y Latinoamérica.

Ver Curso de Verano Universidad de Alcalá CIMA 2022

El TSJ de Madrid confirma un laudo CIMA declarando que en absoluto procede anularlo, pues satisface las exigencias establecidas por la doctrina constitucional en relación con el canon de la arbitrariedad y el error patente (STSJ Madrid CP 1ª 24 mayo 2022)

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La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 24 de mayo de 2022, nº 21/2022 (ponente: Jesús María Santos Vijande) desestima una demanda de anulación parcial del Laudo arbitral de 15 de noviembre de 2021, que dicta el Árbitro D. Fernando Castedo Álvarez en el Procedimiento Arbitral 1086/2020 de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA). Esta decisión cuenta con una amplia fundamentación jurídica, con abundante manejo de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en materia de anulación de laudos arbitrales, y de ella cabe extraer los siguientes pasajes:

«(…) El Laudo reseña cumplidamente los principales argumentos de las partes en el procedimiento arbitral. De ellos, en apretada síntesis, da cuenta esta Sala a continuación, pero solo en lo tocante a aquellos alegatos que, desestimados o aceptados al Laudar, tienen que ver con la ratio decidendi del Laudo y con los motivos de anulación esgrimidos en esta sede (…).

«(…) no está de más destacar el nítido significado que se ha de atribuir a la peculiaridad que presenta el art. 39 de la Ley de Arbitraje respecto de su correlato en la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, el art. 215 LEC, que prevé el complemento de la Sentencia que incurre en incongruencia por omisión, pero no la posibilidad de subsanación -si no es por vía de recurso- de la incongruencia por extra petita… Esa diferencia se corresponde con la singular naturaleza del arbitraje -con los poderes de oficio que asisten al árbitro para integrar convenientemente su objeto evitando litigios futuros-, y también permite sostener -como está sosteniendo la Sala- la singular obligación que asiste a las partes de intentar subsanar tal defecto ante los propios árbitros». Matizando un parecer precedente, no se trata en rigor de un caso de aplicación del art. 6 LA -el art. 39.1º.d) LA no es una norma disponible de la LA, ni consagra una mera facultad de la parte quejosa-, sino de la inobservancia de un deber de actuación procesal que depende exclusivamente de la diligencia de la parte y  que, si desatendido, no permite apreciar la indefensión que se aduce, a su vez directamente conectada con el ejercicio diligente de la facultades de alegar y de probar que asisten a las partes. (ii) Mas, yendo al nudo gordiano del motivo, sucede que, en rigor, el Laudo no altera la causa de pedir de la demanda arbitral: no estamos, v.gr., ante la incorporación por el Árbitro de un hecho nuevo -de carácter principal- no aducido por las partes, ni ante la consideración sorpresiva de un hecho que se reputa probado en contra de lo admitido por las partes, todo ello a su vez con incidencia modificativa del título o títulos jurídicos que sustentan las pretensiones de los litigantes, tal y como han sido sometidas a la consideración del Árbitro. Por el contrario, estamos ante una exégesis estrictamente jurídica de los términos de un Contrato -no solo de la Cláusula Tercera, también, entre otras, de la Segunda- que en todo momento han sido tenidos en cuenta por las Partes e invocados en el procedimiento arbitral, como se sigue de los alegatos supra reseñados de la propia Demandante ante esta Sala. Dicho sea esto con independencia de que la exégesis asumida por el Árbitro pudiera resultar arbitraria, ilógica, absurda y/o desconectada de las premisas fácticas sobre las que se asiente; sin embargo, ello sería expresión de una motivación en su caso contraria al orden público, lo que habremos de verificar en el análisis del siguiente motivo de anulación. La causa de pedir que se ha sometido al Árbitro en la conformación de las respectivas pretensiones abarca tanto la consideración de que el Contrato litigioso es una genuina compra-venta en la que R. asumía como obligación el pago de un precio -tesis de O.- como, por el contrario, el postulado de que el Contrato entraña una permuta de cosa presente por cosa futura -tesis de R.. Sobre ambos extremos se ha debatido ampliamente en el seno del arbitraje sin que sea de apreciar la indefensión material que pretende la demandante y en ese marco fáctico y jurídico, delimitador de la causa petendi, se ha pronunciado el Árbitro, sin que su capacidad de calificación del Contrato celebrado trascienda del ámbito que, como al Juez, le es propio: el iura novit Curia. Conclusión ésta coherente con la doctrina de la Sala Primera sobre qué se ha de entender por causa petendi (v.gr., Sentencias 629/2013 -FJ 6.2, roj STS 188/2013-, 393/2012 -FJ 2 , roj STS 4945/2012-, 64/2012 -FJ 2 , roj STS 920/2012- y 1074/2006 -FJ 1 , roj STS 6795/2012: «La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19 junio 2000 y 24 julio 2000 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27 agosto 2000 y 15 noviembre 2001 )» Causa petendi que en otras ocasiones la Sala Primera también describe -menos significativamente- como el » fundamento fáctico y jurídico de lo pedido» (v.gr., FJ 2º.2 STS 21/2022, de 17 de enero , roj STS 35/2022 . (iii). Añádase a lo anterior que, in casu, no ha existido la menor indefensión de R. Esta Sala ya ha advertido en algún precedente sobre la improcedencia de admitir en sede jurisdiccional las denominadas «pericias jurídicas», que no recaen sobre la prueba de hechos -a los que se asimilan la prueba de la costumbre y del Derecho extranjero ex art. 281.2º LEC-, sino que, transcurrido el periodo de alegaciones, buscan aportar a la causa el análisis y las conclusiones de expertos juristas sobre la correcta aplicación del Derecho en el caso, sobre cuestiones que estrictamente conciernen a la interpretación normativa, legal y/o convencional, y que se desenvuelven por tanto en el ámbito propio del iura novit curia. Ahora bien; si admitidas tales «pericias» en sede arbitral, ha de arrostrarse el riesgo de que una determinada exégesis jurídica -evacuada en la fase probatoria- pueda «ilustrar» al Árbitro y ser asumida por éste, debiendo reputarse suficiente -en principio- el trámite de conclusiones -sometido a plazo común para su diligenciado- al efecto de ponderar y argüir sobre la novedosa argumentación de que se trate. Llegados a este punto, la Sala constata que R. argumentó en su escrito de conclusiones cuanto tuvo a bien sobre el criterio emitido por el Sr. Rómulo en la segunda audiencia de prueba; y no consta que, en el seno del Arbitraje, pretendiese alguna suerte de prueba para contradecir la novedosa interpretación de la Cláusula 2.2 del Contrato emitida por dicho jurista, que ante esta Sala R. objeta en términos estrictamente jurídicos, como pudo hacer e hizo con todo detalle en el ap. 1.2.3.c) de su escrito de conclusiones del procedimiento arbitral -doc. 23 de la demanda de anulación. Y no vale decir que la posibilidad de proponer prueba no existía ya tras la segunda audiencia de prueba, como si el Acta de Misión articulase un procedimiento pétreo e inmodificable. La flexibilidad inherente al arbitraje, con plasmación normativa concreta, hubiera permitido tal petición -trámite probatorio extraordinario-, debiendo en todo caso el Árbitro pronunciarse al respecto. Así se sigue, con carácter general, del art. 25 LA y de las facultades de dirección del procedimiento que asisten al árbitro, particularmente evidentes, incluso de oficio, en materia probatoria. Realidad que también refleja el Reglamento de Arbitraje CIMA -aplicable al caso-, del que es expresión señera su art. 29.2º, cuando dice:  Artículo 29. Gestión de las actuaciones arbitrales 1. (…). 2. Atendiendo a las circunstancias concurrentes durante la tramitación del procedimiento, el tribunal arbitral podrá eventualmente establecer nuevos trámites, con la finalidad de garantizar el pleno respeto a los principios de audiencia, igualdad y contradicción de las partes. Precepto éste que debe cohonestarse con el art. 40 del propio Reglamento CIMA -regulador del cierre de la instrucción-, cuyo párrafo segundo previene que «declarado el cierre de la instrucción -que tiene lugar tras evacuar el escrito de conclusiones- , las partes se abstendrán de remitir ningún escrito, alegación o prueba relativa a las cuestiones debatidas, salvo requerimiento o autorización del tribunal arbitral». Es decir, que hasta el cierre de la instrucción las partes pueden proponer -justificadamente, claro está-, pero sin requerimiento ni autorización del Árbitro, la prueba que estimen necesaria para salvaguardar su derecho a la defensa, debiendo el Árbitro pronunciarse sobre su admisibilidad. El motivo es desestimado».

«(…) La Sala constata que esta primera argumentación nuclear, que integra en parte la ratio decidendi del Laudo a la hora de estimar la acción principal de O., no es objeto de una oposición con virtualidad anulatoria por parte de R. – que centra sus alegatos en la insostenibilidad lógica y jurídica de la exégesis de la cláusula tercera-, entendiendo por tal aquella que ponga de relieve, más allá de la mera discrepancia, déficits argumentativos que evidencien el error patente -en el sentido constitucional del término-, la arbitrariedad o la sinrazón que permitirían entender vulnerado el orden público. El razonamiento del árbitro hasta ahora reseñado -con el pormenor con que la Sala lo ha hecho- es en sí mismo claramente demostrativ o de que, más allá de que resulte o no compartido y de que incluso pueda debatirse sobre su acierto de lege lata, no presenta el menor atisbo de la arbitrariedad constitucionalmente proscrita: explica con motivación cumplida las plurales razones de su apreciación sobre la naturaleza del Contrato y el régimen jurídico que le es aplicable; lo hace de un modo coherente, sin saltos lógicos y sin detrimento significativo de la racional valoración del acervo probatorio; justificación del juicio de hecho que, sin necesidad de que sea exhaustivo, ha de recaer sobre los medios de prueba que explican la decisión del Árbitro, sin excusar la preterición de aquellos otros que, ajenos a cualquier posible anfibología , pudieran resultar inequívoca y determinantemente contradictorios con los efectivamente valorados, requiriendo por ello de una ponderación expresa o implícita, pero explicativa del porqué de su carácter no impeditivo ni excluyente de la conclusión fáctica que se postula. Nada apreciamos en la motivación del Laudo relativa a la naturaleza del contrato que pueda ser incardinado en lo que sería, en el ámbito judicial, una fundamentación constitucionalmente lesiva del art. 24.1º CE. (…).

La demanda de anulación -lo hemos consignado- reputa ilógicas esas novaciones modificativas acordando el pago del precio en dinero o pagarés de algunas de las Acciones/Participaciones, reduciendo su precio en un 50% del establecido en el Contrato, si la Cláusula Tercera no fuera una condición resolutoria y R. tuviera en todo caso la obligación de pagar en dinero las Acciones/Participaciones. Sin embargo, lo cierto es, de un lado, que el Laudo sí valora ese hecho posterior y que sin quebranto de la lógica tales novaciones admiten varios posibles sentidos: v.gr., en pura hipótesis, las motivaciones de los firmantes, más allá de las compensaciones a las que enseguida aludiremos, pudieran resultar de lo más variopintas, desde la pura conveniencia económica a las dudas sobre el sentido y alcance de la Cláusula 3ª del Contrato. El Árbitro ha entendido que esas novaciones modificativas ratifican la existencia de un precio cierto, cuya obligación de pago no deriva del entendimiento unilateral que del Contrato hayan tenido R. y algunos de los inicialmente firmantes que acceden a la novación, sino de razones coherentes que el Árbitro ha expuesto sobre la naturaleza del Contrato y el equilibrio de las prestaciones. En todo caso, es cierto que la referencia a la testifical de otros Vendedores diciendo que habían sido objeto de distintas compensaciones » justificando de este modo no haber intentado el cobro del precio pactado conforme al Contrato», sería más categórica de haber admitido los documentos ofrecidos por los testigos justificativos de esas supuestas ‘formas de compensación’, aportación que el Árbitro juzgó innecesaria a los fines del presente arbitraje (n. 29 del Laudo). Más ello no priva al Árbitro de la posibilidad de ponderar el contenido de unas declaraciones que, en cuanto tal, no es cuestionado (…).

Finalmente, el § 120 del Laudo sí examina el alcance y los efectos de la Carta de exoneración de responsabilidad suscrita por las Vendedoras en la misma fecha del Contrato -acto coetáneo-, es decir el 23 de enero de 2008. El Laudo niega que tal Carta, como pretende R., pueda privar de legitimación a O. para » ejercitar cualquier acción o reclamación derivada del contrato, y más particularmente de la depreciación o desvalorque pudieran sufrir los activos con posterioridad al contrato de compraventa». Y lo hace, en primer lugar, porque dicha Carta va referida al «supuesto de que el Contrato de Compraventa se resuelva por operación de la condición resolutoria establecida en la cláusula 3, siendo así que, amén de su negado carácter de genuina condición resolutoria, O. no está ejercitando tal acción, sino la de cumplimiento del Contrato. A lo que añade el Árbitro que, entrañando dicha Carta una renuncia de derechos, ha de ser objeto de interpretación restrictiva, de suerte que «del contexto general del documento se percibe que lo que se exoneraría, en su caso, sería la depreciación producida como consecuencia de los posibles cambios normativos y tecnológicos, que, de verificarse, sí podrían amparar un ‘cese del impulso e incluso desistimiento en el desarrollo de los proyectos’. Mas, reconociendo este valor a la Carta en cuestión, destaca el Laudo que nadie ha accionado en el sentido de minorar el precio de las Acciones/Participaciones cuyo pago se reclama. Sobre la base de cuanto antecede el Laudo declara incumplido el Contrato litigioso por R. y la condena al abono del precio pactado por las Acciones/Participaciones objeto del litigio, con los intereses moratorios desde su efectiva reclamación mediante la solicitud de arbitraje (§ 121). La Sala ha procedido a esta detenida reseña de la motivación del Laudo sobre el alcance de la Cláusula 3ª dado que, al igual que sucedía con la fundamentación relativa a la naturaleza del Contrato, es la mejor y más evidente prueba de que en absoluto procede anular el Laudo porque éste no satisfaga las exigencias establecidas por la doctrina constitucional en relación con el canon de la arbitrariedad y el error patente a la hora de justificar el juicio de hecho y la aplicación del Derecho en que asienta su decisión. Ni el Laudo pretere toda valoración de elementos de prueba esenciales, ni incurre en exégesis contra litera de la Cláusula Tercera del Contrato, ni mucho menos «omite por completo el análisis de su último inciso» – como afirma la demanda de anulación-, aunque después la propia demanda discrepe de la interpretación que de ese inciso asume el Laudo. Hemos de destacar en este punto que el Laudo distingue entre finalidad y causa contractual y que, con excepción de la Póliza de pignoración de derechos -doc. 32 de la demanda- por los hermanos Alejandro Adolfo y de ciertas manifestaciones de éstos -doc. 40 de la demanda-, examina detenidamente los actos anteriores, coetáneos y posteriores a la conclusión reseñados en la Demanda y los valora con arreglo a razón, sin que sea de apreciar -en términos puramente lógicos- que de esos actos se siga un único y posible entendimiento que hubiera sido ignorado al Laudar . El motivo y, con él, la demanda de anulación son desestimados».

El TSJ de Madrid confirma un laudo CIMA considerando que árbitro ha desarrollado un esquema argumental claro y secuenciado (STSJ Madrid CP 1ª 17 diciembre 2021)

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La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 17 de diciembre de 2021 (ponente: Francisco José Goyena Salgado) desestima una acción de anulación, frente al Laudo arbitral nº 1008, de fecha 26 de mayo de 2020 y la resolución de aclaración, rectificación y complemento de fecha 15 de junio de 2020, que dicta el Árbitro designado por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, de Madrid, imponiendo las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante.  Entre otras consideraciones esta extensa decisón afirma que:

«(…) – Los tres motivos de nulidad invocados, tienen en común la referencia al contemplado en el art. 41.1º.f) L A: infracción del orden público, lo que determinará la muy severa limitación, en el marco de este procedimiento, conforme ya hemos expuesto, a que la Sala pueda entrar a valorar el fondo de la cuestión litigiosa resuelta por el Árbitro, así como la valoración de la prueba realizada, y por lo tanto el acierto o desacierto de lo resuelto por el Tribunal. Lo anterior, no obstante, no impide que la Sala pueda examinar otros aspectos de la actuación del Tribunal Arbitral, que puedan incidir en el orden público procesal, que sí puede revisar la Sala, incluso de oficio. En este sentido cabe recordar lo establecido en la STC 46/2020, de 15 de junio de 2020: «Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal la de que por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero; 116/1988, de 20 junio, y 54/1989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente.» La reciente sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 15 de febrero de 2021 (Recurso de amparo 3956-2018), concreta el concepto de orden público en relación al arbitraje y la función de esta Sala, estableciendo el siguiente criterio: «… la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que, «por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 de febrero; 116/1988, de 20 de junio; y 54/1989, de 23 de febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios  necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente» ( STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 4). La acción de anulación, por consiguiente, sólo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior.  Al hilo de la citada doctrina, cabe señalar que el examen de los tres motivos de impugnación del Laudo, permite establecer que no se denuncia, en puridad, ninguna infracción del orden público procesal, sino el fondo de los pronunciamientos del Árbitro, atacándose por la vía del orden público».

«(…)  Como primer motivo se alega por la parte demandante, la modificación unilateral del Árbitro de la fecha final de obra, en contra de lo sostenido por las partes. Considera la parte demandante que el Árbitro alcanzó una conclusión, que además de irracional, no fue discutida, ni contradicha y sobre la que no se practicó prueba, por no ser controvertida por las partes. Con la fijación de la fecha final de obra el 6 de junio de 2016, cuando las partes tenían por aceptada que era el día 27 de abril de 2012, afirmándolo así también los peritos de COBRA, resulta una extralimitación relevante y grave. La parte demandante explica su posición, señalando que «en realidad la obra finalizó el 27 de abril de 2012; sin embargo el Ayuntamiento, que no COBRA, en fecha 21 de diciembre de 2012 inició un expediente sancionador contra VCONSYST al percatarse que uno de los accesorios de los contenedores no cumplía con el pliego de condiciones, concretamente la plataforma de seguridad, por cuanto éstas debían tener un espesor de 4 mm y las instaladas eran de un espesor menor. VCONSYST directamente ejecutó el cambio de todas las plataformas, finalizando el cambio de estas en fecha 6 de junio de 2016. La situación descrita es evidente que no es un retraso en la ejecución de la obra, derivado del Contrato de Ejecución de Obra de fecha 15 de junio de 2011, si no que se trata de un cumplimiento defectuoso del material entregado derivado del contrato de suministro suscrito entre VCONSYST y el Ayuntamiento de Tarragona, (en lo que se refiere a 537 contenedores) y del contrato de Suministro suscrito entre VCONSYST y COBRA (en lo que se refiere a 85 contenedores de mejora).» Correctamente la parte demandante, a fin de poner de manifiesto la expresada consideración, solicitó del Árbitro la corrección, siendo respondida por éste mediante el oportuno Laudo de corrección, de fecha 15 de junio de 2020. Concretamente se establece en el Laudo: «La corrección interesada según los argumentos del apartado 2.3 del escrito de corrección tampoco puede prosperar. No es cierto que las partes aceptaran como fin de la obra el 27 de abril de 2012; de hecho, fue una de las cuestiones controvertidas sobre las que versó la prueba pericial. Además de la razón principal de invariabilidad del Laudo en cuanto a la apreciación de la prueba practicada, el Árbitro, aplicando las normas jurídicas que ha considerado pertinentes, al tratarse de un Arbitraje en Derecho (Cláusula Decimosexta). Además, la fecha que ha quedado fijada como de finalización de los trabajos resulta de los propios documentos incorporados al procedimiento y corresponde con la del Acta de recepción final de las obras por parte del Ayuntamiento, circunstancia esta de demora en la ejecución hasta varios años después del plazo pactado de marzo de 2012, que no solo no ha sido negada por la parte actora sino que le ha servido para enarbolar la alegación de que, en definitiva, las obras quedaron ejecutadas. Eso sí, de manera muy tardía y generando a COBRA unos sobrecostes que no tenía el deber de soportar.» El Árbitro, en el Laudo principal, determina la fecha de 6 de junio de 2012, con base en la siguiente valoración de la prueba: «Que de conformidad con la Cláusula CUARTA del Contrato, el Acta de recepción de 27 de abril de 2012 que el Informe pericial toma como finalización de las obras, tiene naturaleza de recepción provisional y no de finalización de las obras, dado que conforme al contrato suscrito entre las partes dichas actas abren el período de garantía, habida cuenta que se había denunciado por COBRA la falta de conformidad del material suministrado, que Vconsyst no corrigió hasta el 6 de junio de 2016 fecha ésta en la que el Ingeniero Municipal certificó la correcta sustitución de las plataformas defectuosas (véanse los Documentos 1 del Conjunto Documental 1 y el Documento 12 del Conjunto Documental 2, ambos de la demanda) por lo que ha de tomarse esta fecha de 6 de junio de 2016 como la finalización efectiva de las obras,…»  Atendido lo expuesto y partiendo de la limitación a que hacíamos referencia, en el examen de la valoración que de la prueba realiza el Árbitro, así como sobre el acierto o no de la resolución sobre el fondo, no cabe tachar el Laudo de contrario al orden público. No se aprecia la alegada «extralimitación relevante y grave», para lo que hay que señalar que, como pone de relieve el laudo no es cierto que en la fijación de la fecha de 27 abril 2012, hubiera consenso entre las partes litigantes. Antes, al contrario, y como resulta de los antecedentes de hecho que obran en el testimonio del expediente arbitral y destaca el Laudo y aun cuando la parte demandada no formalizara en tiempo su contestación a la demanda, sí resulta de su actuación previa, que la cuestión de la liquidación era un tema controvertido y entre los extremos necesarios para poder realizarla, se encontraba la fijación de la fecha de finalización de las obras. Tampoco es correcto que el informe pericial estableciera la fecha que señala la parte demandante como de finalización de las obras, sino como recepción provisional. Por lo tanto, entraba en el cometido resolutorio del Árbitro, para proceder a la liquidación pretendida por la parte demandada y con ello a la compensación por vía de excepción, la fijación de la fecha definitiva de terminación de las obras. Y para ello examina y valora la prueba aportada al procedimiento arbitral, tal como se expresa en el Laudo, resultando suficiente para dicha determinación de la fecha. No se crea, así, indefensión a la parte, en cuanto a que no haya podido proponer y practicar prueba sobre dicho extremo, ya que, con la aportada por ambas partes, se podía, a juicio del Árbitro, concluir la cuestión debatida. Sin que entre a valorar esta Sala la valoración, que a su vez ha realizado el Árbitro y el acierto de su conclusión, lo cierto es que, en el Laudo, respecto de lo que se impugna en el motivo, se da un respuesta razonada y razonable, ajustada a la prueba practicada, conforme la ha valorado el Árbitro, congruente con lo solicitado por las partes y conforme a Derecho, que cita y aplica en el Laudo».

«(…) Como segundo motivo se alega, como contrario al orden público, el artificioso incremento del límite indemnizatorio de la cláusula tercera del contrato de ejecución de obra, lo que de facto comporta la extensión de la cláusula penal del contrato de ejecución de obra, al suministro de los 85 contenedores de mejora. El motivo señala que entre las partes litigantes han existido dos contratos diferenciados: el contrato de ejecución de obra, de 15 junio 2011, y el contrato de suministro, de 21-12-2011, lo que no es objeto de controversia y así lo reconoce el Árbitro en su Laudo. En el primero de los contratos, y en su cláusula tercera, se estipula una cláusula de penalización en los siguientes términos: «El plazo máximo de terminación de los trabajos será el marzo de 2012 desde la fecha de la firma de este contrato. En caso de existir un plan de Obra con plazos parciales de ejecución se incorporará como anexo a este contrato una vez firmado por las partes. El incumplimiento por parte del SUBCONTRATISTA del plazo de terminación de la obra, por causas a él imputables, facultará al CONTRATISTA para imponer una penalización de 150,25 € por día natural de retraso. Esta penalización tendrá un tope máximo del 20 % sobre el importe de los trabajos encomendados, y en ningún caso excluirá la indemnización que por daños y perjuicios le pudiera corresponder al CONTRATISTA.» Por otra parte, en las condiciones generales del contrato de suministro, se recoge en la cláusula séptima, una penalización específica. El comprador se reserva el derecho de imponer una penalización específica para algunos eventuales incumplimientos del vendedor. Penalidad que COBRA en ningún momento ha solicitado. Es un hecho incontrovertido para la parte demandante que, la cláusula penal del contrato de ejecución de obra, solo se aplicaba a los eventuales retrasos la terminación de las obras contratadas. Resulta sorpresivo, indica el motivo, que el Árbitro, de manera arbitraria e injustificada, haya extendido al contrato de suministro la cláusula penal del contrato de ejecución de obra, haciéndolo de forma inmotivada. El motivo debe ser desestimado, por no apreciarse vulneración del orden público. El laudo da respuesta a la problemática señalada por la parte demandante en los siguientes términos: – «… por lo que ha de tomarse esta fecha de 6 de junio de 2016 como la de finalización efectiva de las obras, lo que obliga aplicar la penalización establecida en contrato a esa fecha desde marzo de 2012 a razón de 150,25 euros /día arrojando un importe de 228.530,25 eur (1521 días x 150,25). Pero dado que la máxima penalización queda limitada en el contrato al 20 % del importe total de los trabajos contratados (809.865 eur.), la penalización ha de limitarse a 161.973 eur.» [ Téngase en cuenta la corrección tipográfica que realiza el laudo de corrección, respecto de las cifras indicadas, que deben, respectivamente, considerarse como 709.865 euros y 141.973 euros.]  Más adelante el Laudo señala: «De lo que se concluye que, de las facturas que reclama VCONSYST como impagadas por importe total de 712.749,50 € han de restarse los 6.840 eur. (19×360 eur) ya facturados por la instalación de los 19 contenedores de mejora dado que su precio ya va incluido en el pedido de suministro de los 85 contenedores de mejora; 23.760,00 eur por la no instalación de los 66 contenedores de mejora restantes de dicho pedido, a razón de360 eur/ud, y 161.973 eur [141.973 euros] de la penalización por demora…», cifra ésta última que vincula al no haber finalizado la obra contratada el 6 de junio de 2016. Nuevamente en el Laudo de corrección, dictado a instancia de la parte demandante, el Árbitro razona la cuestión debatida, en los siguientes términos: «En lo atinente a que el cálculo de la penalización ha de efectuarse respecto de un solo contrato, es precisamente como lo ha resuelto el laudo ateniéndose al único Contrato de Ejecución de 15 de junio de 2011 de la obra «Construcción de contenedores soterrados en diferentes barrios de Tarragona» que según reza «se hará conforme al Proyecto y pliego de Condiciones» y cuyo precio de 193.320,00 euros incorpora sólo de forma «aproximado» y «salvo que en el pedido oficial se diga lo contrario» Como también se dice en el Laudo.» A la vista de la respuesta que da el Laudo, por las razones que exponíamos en el fundamento anterior, debe desestimarse el motivo, pues con independencia del acierto o no de lo resuelto por el Árbitro, sí da una respuesta motivada y razonada, respecto de la que la Sala, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, no puede entrar a valorar».

«(…)  Como tercer motivo, contrario al orden público, se alega la no aplicación de intereses de demora al incumplimiento de pago de COBRA. Nuevamente, la pretensión debe ser desestimada, al haber dado el Árbitro respuesta concreta, motivada y apoyada en derecho por lo que no se aprecia vulneración del orden público material. En este sentido establece: «Finalmente en cuanto a los intereses moratorios reclamados por la actora y que a su juicio ascienden a 379.568, 39 € en fecha 20 de febrero de 2019, día en que se practicó la liquidación de intereses, y que fundamenta en su escrito de conclusiones en el art. 3 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, no resultan procedentes los citados intereses al no concurrir los requisitos exigidos simultáneamente en el art. 6 de esa misma Ley, que preceptúa: a) que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales; y b) que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menosque el deudor pueda probarque no es responsable del retraso. De la lectura de ese precepto se colige que, en efecto la actora VCONSYST al haber cumplido sólo parcialmente sus obligaciones contractuales no satisface el primero de los requisitos; y, el cumplimiento intempestivo por parte de COBRA ha sido debido precisamente al retraso e incompleto cumplimiento como ha quedado acreditado más atrás».

«(…) A modo de colofón cabe señalar que, el árbitro ha desarrollado un esquema argumental claro, secuenciado, de manera que ha ido sentando las premisas a partir de las cuáles pasa a desarrollar las siguientes consideraciones, valoración y conclusiones; de manera razonada y sin que pueda la Sala, dado el alcance del procedimiento en el que nos encontramos, entrar a valorar, a su vez, ni la prueba tenida en cuenta por el Árbitro, ni el acierto o desacierto jurídico que, como conclusiones y resolución se establece en el laudo. La respuesta dada por el árbitro, desde el punto de vista externo, es decir sin entrar a valorar el mayor o menor acierto de la misma, en lo que no podemos entrar, cumple suficientemente con el deber de motivación, por lo que debe ser refrendada por esta Sala, en el ámbito del procedimiento en el que nos encontramos. En definitiva y como señala la STC. de 15 de marzo de 2021, «… excepcionalmente cabe anular una decisión arbitral cuando se hayan incumplido las garantías procedimentales fundamentales como el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba; cuando el laudo carezca de motivación o esta sea arbitraria, ilógica o irracional; cuando se haya infringido normas legales imperativas; o cuando se haya vulnerado la intangibilidad de una resolución firme anterior. Esto significa que no es lícito anular un laudo arbitral, como máxima expresión de la autonomía de las partes ( art. 10 CE) y del ejercicio de su libertad (art. 1 CE) por el solo hecho de que las conclusiones alcanzadas por el árbitro o por el colegio arbitral sean consideradas, a ojos del órgano judicial, erróneas o insuficientes o, simplemente, porque de haber sido sometidas la controversia a su valoración, hubiera llegado a otras bien diferentes.» Las partes, mediante la lectura del laudo, pueden tener una cabal compresión de las razones por las que el árbitro resuelve la controversia sometida a su consideración, aunque alguna parte pueda, lógicamente, no estar de acuerdo, dando argumentos, además fundados en derecho, razonables y razonados, aunque no se compartan, o hubiera podido resolverse la cuestión litigiosa en otros términos, por lo que resulta procedente su confirmación

El árbitro que ha dictado el Laudo impugnado fue elegido de entre una lista de CIMA que se ofreció a las partes, sin que en ese momento la demandante pusiera objeción alguna por razón de la edad de elegido (STSJ Madrid CP 1ª 18 noviembre 2021)

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La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 18 de noviembre de 2021, nº 73/2021  (ponente: Francisco José Goyena Salgado) desestima una acción de anulación frente al Laudo arbitral nº 981, de fecha 7 de enero de 2020, que dicta el Árbitro designado por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje de Madrid.  Esta decisión, siguiendo la doctrina del Trinunal Constitucional de 2020 y 2021 declara que:

«(…) con carácter general, respecto de los seis primeros motivos de nulidad invocados, hay que señalar que su apoyo en la vulneración de la tutela judicial efectiva, resulta, a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional más reciente, improcedente, pues, carece de base normativa. Es cierto que en el art. 24.1º de la Constitución se establece: «Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso pueda producirse indefensión.» De la lectura del precepto constitucional se colige que dicha tutela judicial  efectiva, debe exigirse de los Jueces y Tribunales, entre los que no se incluyen los Árbitros. La tutela judicial efectiva que predica el art. 24.1 CE no es exigible en el procedimiento arbitral como tal. Tan solo, ex post, podrá invocarse en cuanto al examen que pueda realizar la Sala Civil y Penal de un Tribunal Superior de Justicia, en tanto sea competente y conozca de un laudo, en virtud de la interposición de una demanda de anulación, al amparo de la Ley de Arbitraje y solo respecto de su actuación jurisdiccional, sin que quepa reintroducir la aplicación y exigencia del precepto constitucional en el procedimiento arbitral, ya acabado (…). Los seis primeros motivos de nulidad invocados tienen en común, por otra parte, la referencia al contemplado en el art. 41.1º.f) L A, lo que determinará la imposibilidad, en el marco de este procedimiento, conforme ya hemos expuesto, que la Sala pueda entrar a valorar el fondo de la cuestión litigiosa resuelta por el Tribunal Arbitral, así como la valoración de la prueba realizada, y por lo tanto el acierto o desacierto de lo resuelto por el Tribunal. Lo anterior, no obstante, no impide que la Sala pueda examinar otros aspectos de la actuación del Tribunal Arbitral, que puedan incidir en el orden público procesal, que sí puede revisar la Sala, incluso de oficio (…).

“(…) El examen de la demanda de anulación que nos ocupa, articula diversos motivos, seis de los cuales giran en torno al contemplado en el art. 41.1º f) LA (infracción del orden público) así como otros dos no contemplados en el elenco de motivos previstos en el citado art. 41.1º LA, uno de ellos apunta hacia una falta de imparcialidad del árbitro (predisposición), unida a la referencia a la edad del mismo y otro de cita tan general, que no configura motivo concreto alguno de los contemplados para fundamentar en él la pretendida anulación del laudo: principio iura novit curia. Cabe, por otra parte, agrupar los motivos en tres grupos, para su análisis. Así, en primer lugar, los tres primeros motivos hacen referencia a la inadmisión de medios probatorios propuestos por la parte demandante, ya en cuanto a la inadmisión de parte de la prueba propuesta, ya en cuanto a la inadmisión de documentos refutatorios de testigos.

a) Los dos primeros motivos se refieren a la inadmisión de ciertos medios de prueba aportados por la demandante. Por una parte, la de toda la prueba documental por requerimiento a terceros y a Administraciones públicas, necesaria para demostrar la infracción del pacto. Y por otra la totalidad de documentales a terceros y prueba pericial, propuestas para determinar el daño. Efectivamente y así se recoge en el Laudo, al tratar de la prueba, se indica que se inadmitió medios de prueba propuestas por ambas partes. En lo respecta a la parte demandada, las razones por las que solo se admitió la testifical y documental ‘incorporada al escrito de contestación a la demanda’, se concretan en la escasa incidencia en el fondo del asunto planteado, así como por afectar a datos de terceros ajenos al procedimiento, que podrían ‘rozar el secreto de las comunicaciones u operaciones mercantiles, etc.’, así como por ‘la improcedencia de solicitar a la parte demandada que aclarase la finalidad de las declaraciones de los testigos propuestos por ella; finalidad que se desconoce al no hacerse referencia alguna a la razón de ser de su petición.’ Respecto de esta prueba, señala el laudo, ‘se acordó practicarla si el árbitro entendía que era necesaria.’ El razonamiento clave de la desestimación se contiene en el siguiente párrafo: ‘No puede olvidarse–repetimos cuál es el objeto principal del procedimiento, extremo éste al que hemos hecho referencia y que desde luego no consiste en ‘cuantificar’ los daños que una parte entiende que se le han producido por la actuación incorrecta de la otra, sino saber, primeramente, si una parte ha incumplido la cláusula de ‘prohibición de competencia’. Eso es lo que constituye el fondo del asunto. Y acreditado esto, si ello ha sido la causa de las pérdidas de C.A. S.L.’ La Sala no comparte la afirmación de que el fondo del asunto sea únicamente la acreditación del incumplimiento de la cláusula de prohibición de competencia, dado que la demanda formulada ejercita conjuntamente dos acciones del mismo rango, aunque ciertamente subordinadas: la acción declarativa de incumplimiento contractual de la aludida cláusula y la de condena al pago de una indemnización por daños y perjuicios, como consecuencia de dicho incumplimiento contractual. Es cierto que la segunda queda subordinada a la estimación de la primera pretensión declarativa, pero para la parte demandante, en su tesis de que ha existido tal incumplimiento, reclama y cabe decir que es su mayor interés, una indemnización que le resarza de dicho incumplimiento. Dicho lo cual, compartimos con el árbitro que lo primero que habrá que resolver es si ha existido o no tal incumplimiento contractual. Partiendo de dicho planteamiento, lo cierto es que, sin negar expresamente que haya existido tal incumplimiento contractual, sin embargo, analiza, a la vista de la prueba admitida y practicada, otras circunstancias en el devenir de la marcha de la mercantil demandante, que son, a su juicio, determinantes de la mala evolución económica de la misma y a las que cabe imputar los daños y perjuicios que demanda. En este sentido, en el fundamento IV del Laudo, al inicio se dice: ‘Ciertamente que existen razones para afirmar que se produjo un teórico incumplimiento del pacto de no competencia por la heredera del Sr. Leonardo. pues reconoce que estuvo en la actividad comercial de colchones y demás elementos de descanso, durante parte de esos 10 años en que estaba en vigor el mismo. La declaración de Sr. Leonardo y de su hija confirman lo que hemos dicho,…, hay un posible incumplimiento del pacto al que hemos hecho referencia, … Pero aceptado el hecho de una teórica o posible falta de delicadeza del Sr. Leonardo. al introducirse en la actividad mercantil que antes fue objeto de Colchonerías Alcalá, lo cierto es que esta situación no produce a nuestro juicio, un incumplimiento del pacto de no competencia o concurrencia y el nacimiento de la obligación de indemnización de los daños y perjuicios que reclama Colchonerías Alcalá.’ Y ello por las razones que a continuación desgrana y a las que después haremos referencia. Atendido lo anterior, con independencia de la discrepancia a que hacíamos referencia entre la Sala y el árbitro, sobre lo que es el fondo de la cuestión litigiosa, lo relevante en relación a los dos motivos de nulidad que analizamos, concretados en la inadmisión de determinados medios de prueba propuestos por la parte demandante, es que su falta de práctica no resulta relevante o necesaria, pues no deja de reconocerse en el laudo, pese a que a veces las expresiones no sean del todo claras, que ha habido un incumplimiento contractual –al no respetarse el pacto de no competencia–y, por otro lado, al no ser dicho incumplimiento determinante de la causación de los daños y perjuicios que se reclaman, la acreditación y cuantificación de los mismos, resulta, igualmente, innecesaria para la resolución de la cuestión litigiosa, atendidos los términos en que lo hace el Laudo. No es ocioso recordar que tanto la reiterada doctrina del TEDH. –casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Deltacomo del Tribunal Constitucional, tienen declarado que no es un derecho absoluto e incondicionado el relativo a la práctica de la prueba propuesta. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SSTC. 149/87, 155/88, 290/93, 187/96). Dado el tenor de la respuesta de fondo que da el laudo, es claro que la prueba inadmitida, sobre la que no deja de dar el árbitro razón de tal decisión, por lo que no cabe hablar de arbitrariedad o falta de motivación, en todo caso, aun cuando fuera admisible y pertinente, resulta innecesaria, pues no se niega el incumplimiento contractual, para a continuación señalar que dicho incumplimiento no es la causa de los perjuicios reclamados, por lo que no resulta necesario la práctica de prueba para su cuantificación. En consecuencia, procede desestimar los dos primeros motivos de nulidad, ya que no se ha causado indefensión material a la parte demandante, vulneradora del orden público procesal.

b) En cuanto al tercer motivo de nulidad viene referido a la inadmisión de los documentos refutatorios de testigos. A este respecto hay que señalar los antecedentes siguientes en el procedimiento arbitral (…)

En definitiva la parte ha podido aportar una serie de documentos de refutación y hacer las consideraciones que estimó oportunas, en fase de conclusiones, si bien el árbitro, en el ámbito de su función de valoración de la prueba practicada, no los ha tenido en cuenta como desvirtuación de la prueba testifical que se cuestionaba con ellos, por lo que no cabe apreciar que se haya producido indefensión a la parte o que se le haya privado de su derecho a la proposición y aportación de elementos de prueba, en los que sustentar su pretensión, por lo que procede la desestimación del tercer motivo de nulidad examinado”.

“(…) El cuarto motivo de nulidad impugna el Laudo por incongruencia omisiva, incardinada dentro de la ausencia de motivación del laudo al no dar respuesta a todas las cuestiones lo que determina la Infracción del orden público. Señala la demanda en este apartado que el laudo incurre en diversas incongruencias omisivas, advertidas en la solicitud de aclaración y complemento del laudo formulado por esta parte y que fue desestimada por escrito del árbitro de fecha 28 enero 2020. La incongruencia revela la falta de estudio por parte del árbitro de las cuestiones planteadas y su desconocimiento de la controversia, lo que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva. A modo de conclusión, termina el motivo señalando que ‘las carencias y falta de estudio en el Laudo – y en su complemento–de las Causa petendi de la demanda, afectan al derecho a la tutela judicial efectiva de mi mandante, lo que supone una contravención del orden público impugnable ex art. 41.1º f) L A y determina la nulidad del laudo.’ Dichas omisiones las concreta la parte en las siguientes: – El Laudo no hace referencia al art. 1124 CC, en relación a la responsabilidad de D. Leonardo y el incumplimiento del pacto de no competencia. – El árbitro no hace ponderación alguna a que la mercantil ‘T., S.L.’ también está obligada por el pacto de no competencia, tanto en la aplicación del convenio de 14 junio 2010 como del Acuerdo Marco de intenciones de 23 septiembre 2010. – Nada dice el árbitro en el laudo acerca de la intervención de Dña. Emma y de ‘S.D., S.L.’, dado que a través de ellas (doctrina del levantamiento del velo), D. Leonardo ha incumplido el pacto de no competencia. –Ninguna mención hace el Laudo a la doctrina del enriquecimiento injusto, derivado de dejar sin sanción e incólume la actuación del Sr. Leonardo y el incumplimiento del pacto de no competencia. El motivo formulado debe ser desestimado por las siguientes consideraciones: a) Hay que volver a insistir en que la alegación de infracción de tutela judicial efectiva, por las razones que ya exponíamos, no configura per se ninguno de los motivos que se contemplan en el art. 41.1º L A, por lo que no puede servir de fundamento de la nulidad su infracción. b) La figura procesal de la incongruencia, referida a las resoluciones judiciales, puede ser trasladable al procedimiento arbitral y al dictado de los laudos, en la medida en que el art. 37. 4º LA establece que los laudos serán siempre motivados, sin perjuicio de lo que dispone el art. 36 LA. Dicha motivación ha de existir, en los términos concretados por la reciente doctrina del Tribunal Constitucional, no ser ilógica o arbitraria. El laudo que incurre en incongruencia omisiva, se revela falto de la obligada motivación respecto de los pronunciamientos oportunamente deducidos y mantenidos por las partes En relación a la incongruencia y, en particular la omisiva, cabe señalar el siguiente cuerpo de doctrina de la Sala 1º del Tribunal Supremo y referencias al Constitucional (‘…’)

c) Cabe volver a recordar lo que establece la STC 15 marzo 2021: ‘…que el art. 37.4 LA disponga que ‘el laudo deberá ser siempre motivado (…) no significa que el árbitro deba decidir sobre todos los argumentos presentados por las partes, … o motivar su preferencia por una norma u otra, …’ Lo anterior, no es óbice paraque sí constituya una obligación del árbitro resolver sobre lo que las partes someten a su decisión.

d) En el caso presente no se aprecia la denunciada incongruencia omisiva, en primer lugar, porque las omisiones que señala el motivo, no son verdaderas pretensiones que constituyan el petitum de la demanda. Son fundamentaciones o argumentos en apoyo de dichas pretensiones. En segundo lugar, la congruencia debe examinarse desde las dos posiciones de las partes litigantes, pues en la medida en que se desestime una de las pretensiones de una parte por estimación de la formulada antitéticamente por la contraparte, la resolución será congruente, de ahí que no incurra en incongruencia las resoluciones que son desestimatorias o absolutorias de la demanda. En tercer lugar, el laudo que examinamos, no deja de reconocer la pretensión actora de que ha habido una vulneración del pacto de no competencia, si bien no considera que dicho incumplimiento contractual sea cauda determinante de los daños y perjuicios sufridos por la parte demandante. Por lo tanto, existe una desestimación tácita y lógica de la segunda pretensión de dicha parte, en cuanto al ejercicio de la reclamación de dichos daños y perjuicios. En consecuencia, no se aprecia el motivo de nulidad examinado”.

“(…) El quinto motivo de nulidad Impugna el laudo por infracción de la tutela judicial efectiva, por falta de correcta apreciación de la prueba al no apreciar el Árbitro los abundantes medios probatorios acreditativos de la infracción del pacto de no competencia, lo que supone la Infracción del orden público material. El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones: a) Debemos reproducir, una vez más, lo que ya hemos expuesto sobre la alegación de vulneración del principio de la tutela judicial efectiva. b) Hemos señalado en fundamentos precedentes, que las partes han tenido la ocasión de proponer las pruebas que considerasen procedentes para apoyar su pretensión litigiosa. Junto con lo anterior, igualmente decíamos, que no existe un derecho absoluto a la práctica de las pruebas propuestas, sino solo de las que sean pertinentes y dirigidas a dicho fin probatorio y que incluso, siendo pertinentes, puede ser rechazadas si se revelan irrelevantes o innecesarias, como ha ocurrido en el procedimiento arbitral que analizamos (motivos de nulidad 1º y 2º) c) El árbitro ha desestimado cierto número de pruebas, dando las razones que ha considerado oportunas y que cabe dar por suficientes, a la vista de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional. Por otra parte, ha valorado y así lo desarrolla en el laudo, la testifical practicada, haciendo referencia individualizada a cada uno de los testigos que han depuesto en el procedimiento, plasmando a continuación en su resolución, el alcance acreditativo que ha obtenido, desde la inmediación que le alcanza, en orden a la respuesta que da y que se concreta en la parte dispositiva del laudo. Existe y se constata con la lectura del Laudo, una valoración de la prueba que ha tenido en cuenta el árbitro –dentro de la laxitud que de las exigencias de motivación y concreción se imponen al mismo––, en la que ha apoyado su decisión, ciertamente contraria a la parte demandante, pero que le permite a ésta y a la demandada, conocer la misma, aunque no la comparta. No puede, por otro lado, esta Sala, en el cauce de la acción de anulación en que nos encontramos, proceder a realizar una nueva valoración a nuestro juicio, al modo de un recurso de apelación pleno, pues no es este el caso. En definitiva, la queja de la parte demandante es más propia de otro tipo de recurso, que no se da en el procedimiento arbitral y no es sino reflejo de la discrepancia que mantiene con la valoración realizada por el árbitro, que, con independencia de su acierto o fallo, no podemos revisar. Procede, por lo expuesto, desestimar el motivo analizado”.

“(…) El siguiente motivo de nulidad impugna el laudo por la existencia de errores, tanto de hecho como de derecho. Insuficiente motivación. Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Infracción del orden público. El motivo debe seguir igual suerte desestimatoria, por razones sustancialmente idénticas a las expuestas en el fundamento precedente. En este sentido hay que volver a repetir lo referente a la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. En cuanto a la alegación de la insuficiente motivación, la STC 15 marzo 2021, le dedica un fundamento específico, del que cabe reproducir la siguiente doctrina: ‘…’. Asentado, por consiguiente, el arbitraje en la autonomía de la voluntad y la libertad de los particulares (arts. 1 y 10 CE), el deber de motivación del laudo no se integra en el orden público exigido en el art. 24 CE para la resolución judicial, sino que se ajusta a un parámetro propio, definido en función del art. 10 CE. Este parámetro deberán configurarlo, ante todo, las propias partes sometidas a arbitraje a las que les corresponde, al igual que pactan las normas arbitrales, el número de árbitros, la naturaleza del arbitraje o las reglas de prueba, pactar si el laudo debe estar motivado (art. 37.4 LA) y en qué términos. En consecuencia, la motivación de los laudos arbitrales carece de incidencia en el orden público. De esto se sigue que el órgano judicial que tiene atribuida a facultad de control del laudo arbitral, como resultado del ejercicio de una acción extraordinaria de anulación, no puede examinar la idoneidad, suficiencia o la adecuación de la motivación, sino únicamente comprobar su existencia, porque, salvo que las partes hubiesen pactado unas determinadas exigencias o un contenido específico respecto de la motivación, su insuficiencia o inadecuación, el alcance o la suficiencia de la motivación no puede desprenderse de la voluntad de las partes. (art. 10 CE). Cabe, pues, exigir la motivación del laudo establecida en el art. 37.4º LA, pues las partes tienen derecho a conocer las razones de la decisión. En consecuencia, aquellos supuestos en los que el árbitro razona y argumenta su decisión, habrá visto cumplida la exigencia de motivación, sin que el órgano judicial pueda revisar su adecuación al derecho aplicable o entrar a juzgar sobre la correcta valoración de las pruebas, por más que de haber sido él quien tuviera encomendado el enjuiciamiento del asunto, las hubiera razonado y valorado de diversa manera.’ Atendida la transpuesta doctrina, el examen del laudo impugnado, a través de su simple lectura, revela que cumple, en los términos expuestos, el deber de motivación suficiente. El árbitro expone de forma razonada su decisión, que desarrolla a través de un esquema que se revela lógico, desde el punto de vista fáctico y normativo, como es el examen de la primera pretensión de la parte demandante: si ha existido un incumplimiento contractual, derivado de la infracción del pacto de no competencia, alcanzando la conclusión de que sí ha existido tal incumplimiento. Pasa, a continuación, a examinar la segunda pretensión, relativa a la reclamación de daños y perjuicios, si bien en relación a ésta, considera que los posibles daños y perjuicios sufridos por la mercantil demandante, no pueden atribuirse o traer causa del incumplimiento contractual, sino de la propia actuación de los demandantes. Dichas conclusiones tienen su apoyo y así se explicita, como hemos puesto de relieve a lo largo de nuestra resolución, en la valoración de la prueba que ha admitido y practicado, de lo que deja, como decimos, expresión concreta en el Laudo. El examen del laudo impugnado lleva a la Sala, en conclusión, a modo de corolario, a la luz de la doctrina expuesta, a rechazar las objeciones formuladas por la parte demandante, incluido el que el laudo haya motivado de forma ilógica, arbitraria o irracionalmente las conclusiones que sienta, bastando al efecto para comprobar que sí existe una verdadera y suficiente motivación, la mera lectura del mismo. El laudo contiene una motivación que es acorde a la resolución del litigio que se ha presentado ante el tribunal arbitral, dando respuesta argumentada, con independencia del acierto o no de la misma, a los planteamientos que sostienen tanto la parte demandante como la parte demandada, en apoyo de sus respectivas pretensiones, deducidas respectivamente en sus escritos de demanda y contestación. Atendido el alcance y función revisora que otorga a esta Sala el recurso de anulación en el que nos encontramos y el concepto acuñado de orden público, debe ser desestimado el motivo formulado, pues por una parte desborda claramente el marco de aplicación del procedimiento de anulación en que nos encontramos y, por otra parte, el laudo dictado no vulnera el orden público. Desborda el marco de aplicación de la acción de anulación formulada ya que, en realidad, lo que subyace en la demanda planteada, es la pretensión de revisión de la cuestión litigiosa en cuanto al fondo, a modo de una segunda instancia plena. Prueba de ello es la pormenorizada valoración de las actuaciones, que en el fondo no desvirtúan la existencia de una motivación arbitral, sino la discrepancia con la misma. Por otra parte, del examen del laudo arbitral impugnado, en modo alguno se desprende que haya infringido el orden público. El árbitro asumió el conocimiento del litigio regularmente, conforme al sometimiento al arbitraje acordado por las partes, sujetándose a las previsiones acordadas por las partes para su resolución, lo que no es impugnado por la parte demandante, alegando causa de nulidad al respecto. El árbitro ha desarrollado un esquema argumental claro, secuenciado, de manera que ha ido sentando las premisas a partir de las cuáles pasa a desarrollar las siguientes consideraciones, valoración y conclusiones; de manera razonada y sin que pueda la Sala, dado el alcance del procedimiento en el que nos encontramos, entrar a valorar, a su vez, ni la prueba tenida en cuenta por el Árbitro, ni el acierto o desacierto jurídico que, como conclusiones y resolución se establece en el laudo. La respuesta dada por el árbitro, desde el punto de vista externo, es decir sin entrar a valorar el mayor o menor acierto de la misma, en lo que no podemos entrar, cumple suficientemente con el deber de motivación, por lo que debe ser refrendada por esta Sala, en el ámbito del procedimiento en el que nos encontramos. En definitiva y como señala la STC 15 de marzo de 2021, ‘…’. Las partes, mediante la lectura del laudo, pueden tener una cabal compresión de las razones por las que el árbitro resuelve la controversia sometida a su consideración, aunque alguna parte pueda, lógicamente, no estar de acuerdo, dando argumentos, además fundados en derecho, razonables y razonados, aunque no se compartan, o hubiera podido resolverse la cuestión litigiosa en otros términos, por lo que resulta procedente su confirmación”.

“(…) Como séptimo motivo de impugnación, y con carácter subsidiario, se alude a la posible influencia de la edad del árbitro en la falta de calidad del Laudo. La arbitrariedad, predisposición del Sr. Árbitro y orientación del procedimiento. El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones: a) Si bien es cierto y es un hecho notorio, que la edad, conforme pasan los años, determina una disminución de ciertas facultades, especialmente las físicas, no lo es tanto en relación a las capacidades intelectuales. No necesariamente una persona ‘mayor’, por este solo hecho, debe considerarse incapaz o limitada para el cumplimiento de tareas eminentemente intelectuales. En el caso presente, los 85 años que, según indica la parte demandante, tiene el árbitro, no implica, per se su incapacidad intelectual para desempeñar la función arbitral, sin perjuicio de que se acreditara lo contrario, lo que no es el caso presente. El juicio comparativo que emplea la parte demandante, en referencia a la edad de jubilación, por ejemplo, de jueces y magistrados, a los 70 años –eventualmente a los 72––, es incompleto o sesgado, ya que no tiene en cuanta que otros destinos de naturaleza similar, como los magistrados del Tribunal Constitucional o los vocales del Tribunal de Cuentas, permiten seguir desempeñando los cometidos que le son propios pasados dichos límites de edad. Lo mismo puede decirse en el caso de los diputados y senadores, que integran el Poder Legislativo, donde a lo largo de las legislaturas, nos encontramos con notables ejemplos de longevidad. En otro orden de cosas, el árbitro que ha dictado el Laudo impugnado, fue elegido de entre una lista que se ofreció a las partes, sin que en ese momento la parte demandante pusiera objeción alguna por razón de la edad de elegido. En cuanto a la alegación de falta de imparcialidad, su desestimación deriva de la falta absoluta de prueba al respecto. Una denuncia tan grave como la que hace la parte demandante, debe venir acompañada de algo más que una impresión o creencia, que cabe confundir con la mera frustración de ver rechazadas sus pretensiones. Debe acompañarse a la afirmación o sugerencia, al menos un principio de prueba lo suficientemente sólido, que permita hacer nacer una duda razonable de la imparcialidad del árbitro, lo que no ocurre en el caso presente, sin que al efecto sirva una lectura como la que hace la parte demandante del Laudo impugnado, de la que extrae que las conclusiones y resolución que se dicta, es fruto de dicha arbitrariedad, falta de imparcialidad o predisposición”.

“(…) A modo de colofón, como último motivo se hace referencia al principio iura novit curia, asumiendo la parte los motivos de nulidad que esta Sala pueda aplicar al caso, aunque no los haya alegado la parte. El motivo debe ser desestimado de plano. En primer lugar, porque no configura ninguno de los previstos en el art. 41.1º LA En segundo lugar, porque tanto valdría para aceptar y hacer suyos los motivos, que de oficio apreciara la Sala para anular el laudo, como serviría, en aplicación del principio, para aceptar la desestimación de los motivos de anulación, que la Sala considerara no apreciables.

La desestimación de la demanda determina, conforme al art. 394.1º LEC, la imposición de costas en este procedimiento a la parte demandante, al haber visto desestimada su pretensión de anulación, que ha dado lugar al presente procedimiento”.

Fuente: https://fernandezrozas.com/

El TSJ de Madrid sobresee un procedimiento de nulidad de un laudo arbitral CCI a partir de lo dispuesto en la STC 55/2021 de 15 de marzo (ATSJ Madrid CP 1ª 13 marzo 2021)

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El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 13 de abril de 2021 (ponente: Jesús María Santos Vijande) sobresee el procedimiento de nulidad de laudo arbitral nº 45/2018, tal y como interesaron las partes. Debe recordarse que la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó la Sentencia 49/2018, de 13 de diciembre estimando la demanda de anulación parcial de laudo arbitral dictado con fecha 14 de abril de 2018 por D. Josef Fröhlinfsdorf en el  procedimiento Arbitral nº 22917/JPA, administrado por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). Suscitado incidente de nulidad de actuaciones del art. 241 LOPJ contra la precitada Sentencia, fue desestimado por Auto de 5 de marzo de 2019.  Recurridas en amparo las anteriores resoluciones, el Tribunal Constitucional dictó Sentencia nº 55/2021, de 15 de marzo de 2021, acordando: 1º. Declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. 2º. Restablecer a los recurrentes en sus derechos y, a tal fin, declarar la nulidad de la Sentencia de 13 de diciembre de 2018 y el Auto de 5 de marzo de 2019, ambos de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada (sic) en el procedimiento de nulidad de laudo arbitral nº 45/2018. 3º. Retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la primera resolución citada para que se resuelva de forma respetuosa con los derechos fundamentales cuya vulneración se declara. De conformidad con lo anterior, el presente Auto declara que:

«(…) La ratio decidendi de la Sentencia de amparo se refiere a una única cuestión que analiza en el FJ 3º
sub epígrafe la posibilidad de desistimiento en el procedimiento de impugnación del laudo arbitral, a saber: ante la negativa de esta Sala a archivar el procedimiento, una vez que las partes alcanzaron un acuerdo sobre la resolución del conflicto, el Tribunal Constitucional, sin entrar a analizar la infracción del orden público apreciada por nuestra Sentencia 49/2018, de 13 de diciembre, al amparo del art. 41.2 LA -en sustancia, quiebra de normas imperativas del Derecho de la Unión sobre defensa de la libre competencia-, consideró que dicha negativa viola el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente con apoyo en lo argumentado por su precedente Sentencia 46/2020, de 26 de junio (…). En virtud de lo expuesto, y de conformidad con la parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de marzo de 2021 -que declara la nulidad del Auto y Sentencia precitados, con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar Sentencia-, en aplicación del art. 20 LEC, La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ACUERDA 1º. Sobreseer el procedimiento de nulidad de laudo arbitral nº 45/2018, tal y como interesaron las partes».

Dicha decisión cuenta con un extensísimo voto particular del magistrado Jesús Santos Vijande proponiendo  poner en marcha una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Fuente: https://fernandezrozas.com/