José Carlos Fernández Rozas, Catedrático Derecho Internacional Privado de la UCM y árbitro de CIMA: “El árbitro nunca debe tener la pretensión de actuar como un juez”

Reconoce que entró en el mundo del arbitraje de la mano de uno de los grandes, Bernardo Cremades, aún en activo “fui a consultarle algunos datos de mi tesis doctoral y aparte de valorar mucho su ayuda quedé impresionado por su disponibilidad y afabilidad para un doctorando de provincias. Mi sorpresa fue cuando años después me propuso para ser árbitro en una controversia  entre empresas españolas y cubanas. Gracias a este espaldarazo me pude vincular a los inicios de la Corte Española de Arbitraje, a principios de los años de los ochenta”, aclara José Carlos Fernández Rozas, Catedrático de Derecho Internacional Privado. Con él hemos charlado en su despacho de la Universidad Complutense sobre el desarrollo del arbitraje. “A lo largo de mi carrera profesional he compaginado las visiones del arbitraje desde el punto de vista académico y profesional, lo que me ha enriquecido mucho”, comenta. Y es cierto, nuestro interlocutor ha escrito varios libros sobre arbitraje, docenas de articulo y fue encargado por Juan Serrada, presidente de CIMA de coordinar este “Veinticinco años de Arbitraje en España”, un volumen imprescindible para conocer el pasado, presente y futuro de la práctica arbitral. En esta publicación se ha encargado de analizar las relaciones entre el Arbitraje y la Jurisdicción, un tema de gran actualidad, tras los últimos fallos del TSJ de Madrid en cuanto a anulación de laudos. Fernández Rozas, es uno de los pocos españoles que ha sido árbitro del CIADI, entidad arbitral ubicada en Washington y que trata sobre disputas de arbitrajes de inversiones entre Estados y empresas.

Profesor Fernández Rozas, ¿qué es lo más complicado a la hora de entender por las empresas de lo que es el arbitraje?

Es una cuestión de gran complejidad y con muchos interrogantes. Pero lo voy a intentar en relación con uno de ellos.  El arbitraje ha funcionado muy bien a nivel internacional al no existir tribunales internacionales que resuelvan las cuestiones privadas y, en este contexto, es el mejor mecanismo de solución de controversias y cuenta con la total aceptación por parte de las empresas y de los abogados que las representan

Frente a ello, el arbitraje interno no acaba de despegar pese al celo con el que actúan muchos centros de arbitraje.  Es cierto que algunos abogados han sido muy reticentes a su desarrollo lo que ha hecho que en nuestro país no haya tenido el impulso que se esperaba, si bien es un fenómeno que también se ha registrado en otros países. Curiosamente nuestras normas de arbitraje están pensadas para el arbitraje internacional, un mecanismo que tiene muchos dogmas no todos trasladables al arbitraje interno.

Es posible que si se hubiera creado un sistema dual, con normas para el arbitraje internacional y normas para el arbitraje interno, como es el caso de Francia, este último hubiera prosperado más  Y es que hay dentro de los problemas inherentes al arbitraje hay dos particularmente importantes; uno derivado de la contaminación de las prácticas del arbitraje comercial internacional y otro procedente de la contaminación de instituciones procesales que provienen de la LEC que no se acomodan al procedimiento arbitral.

No estaría de más contar con una regulación que preste más atención al arbitraje interno, para que pueda favorecerse el desarrollo de esta actividad. Pero ya se ha legislado demasiado en la materia en ocasiones de manera innecesaria como la reforma de 2011, y son por el momentos los Centros de arbitraje a quienes incumbe una labor promocional que únicamente tendrá éxito si continuan desarrollando su función con eficiencia, independencia e imparcialidad.

“Arbitraje y jurisdicción son dos cosas diferentes: El juez “juzga”,  es miembro del poder judicial y desempeña una función propia de la soberanía del Estado, contemplada en el artículo 117 de la Constitución. El árbitro “resuelve” una controversia y lo es mientras la disputa dura”.

Algunos colegas suyos, señalan a la mediación como actividad que pudiera encajar en ese mercado doméstico. ¿Comparte esa opinión?

Creo que son dos prácticas diferentes. La mediación es un procedimiento de carácter sociológico más que jurídico. Tiene otra mecánica y estoy seguro que tendrá aceptación en el mercado pese a que de momento no ha arrancado en nuestro país.

El arbitraje se asemeja más a los procedimientos jurisdiccionales, en el sentido que hay un tercero que toma la decisión frente al mediador que pone a las partes de acuerdo. Al fallo del árbitro, esto es, al laudo arbitral, la ley le da el efecto de cosa juzgada.

Usted que ha estado en diferentes cortes arbitrales, ¿tienen algo que envidiar las instituciones arbitrales propias frente a las extranjeras?

Naturalmente no conozco a todas las cortes españolas, lo que sí puede afirmar es que tanto el TAB, Tribunal Arbitral de Barcelona, como las entidades arbitrales que hay en Madrid o en Valencia, no tienen nada que envidiar a sus homólogas de otros países.

Quizás hubo una época en que algunos centros de arbitraje estuvieron excesivamente contaminados de la práctica derivada del proceso jurisdiccional. Pero hoy día esto no es así lo que hace que nuestras entidades arbitrales puedan competir con otras entidades ubicadas fuera de nuestras fronteras.

¿Qué le parece que algunas Cortes Arbitrales españolas hayan puesto en marcha una segunda instancia arbitral?

Este es un tema que se ha discutido mucho. Cuando algunas instituciones arbitrales lo han introducido es porque sus usuarios lo han demandado. No es fruto de la especulación teórica y es una tendencia que tampoco es exclusiva de España.

Hay que darse cuenta que los abogados no quieren actuar sin red y esta segunda instancia puede garantizar cierta seguridad jurídica sin interferir en el mecanismo sustancial del arbitraje que, como ya se sabe, es de instancia única. En esta situación hay que subrayar que son las partes las que en uso de su autonomía de la voluntad deben solicitarla, si no fuera así nunca podría ponerse en marcha este peculiar “recurso de impugnación” que establece dos motivos tasados. Se trata sobre todo de si existe un laudo dictado en manifiesta contrariedad a la ley, o donde no se hayan tenido en cuenta las formas esenciales de la prueba. La resolución corresponde a una Comisión Ad hoc dentro de la propia institución arbitral. Bien entendido que dichos motivos no interfieren en las causales previstas en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje que están concebidas para resolver una acción de anulación, que es cosa muy distinta.

Queda clara la observación que nos hace, profesor Fernández Rozas.

Tenemos que darnos cuenta que hay ciertos dogmas preconcebidos en el arbitraje que hay considerar con mucha prudencia.  Lo curioso es que muchos de ellos no tienen tal carácter y no son inamovibles. Este que estamos hablando es uno de ellos.

Otros dogmas muy discutibles tienen que ver con que el Árbitro no puede hacer votos particulares; que no se debe poner en marcha la acción de anulación o, que es posible renunciar a la misma, o que los laudos anulados en un país pueden ser reconocidos en otro, por citar algunos.  Todos estos planteamientos hay que constatarlos en la práctica.

Está claro entonces la flexibilidad del arbitraje en estos parámetros.

Desde luego, tenga en cuenta que no se puede imponer un único modelo de arbitraje en el mundo. Estamos ante una materia presidida la autonomía de la voluntad de las partes y dentro de los parámetros esenciales del arbitraje hay un gran margen de maniobra.  Con este margen se permite a las partes que elijan la corte arbitral  que mejor defienda sus intereses.

El arbitraje parece que tiene claro que impulsa el arbitraje institucional frente a cualquier otro.

Es posible que así sea. Aunque no es incompatible el arbitraje institucional con el ad hoc. El arbitraje ad hoc tiene un importante campo de actuación. Litigios millonarios donde la confidencialidad era esencial han optado por esta vía Es cierto que también en el arbitraje institucional está presente esta nota, pero en el arbitraje ad hoc queda obviamente reforzada

Hablando ahora de este “Veinticinco años de Arbitraje en España”, obra editada por CIMA y de la que usted es colaborador y coordinador. ¿Cómo surgió la colaboración?

CIMA es una entidad arbitral muy asentada en el sector como se demuestra por la regularidad de los asuntos que genera año a año y sobre todo, por el aumento de las cuantías en los asuntos que administra. Su plantel de árbitros es de primera fila, un auténtico patrimonio arbitral.  Primero fue una Corte de Abogados del Estado y progresivamente se ha abierto a otros expertos de gran categoría nacionales y extranjeros.

Esta entidad arbitral ha modificado su sistema de designación de árbitros porque así lo demandaban sus usuarios y la propia autonomía de la voluntad de las partes. Con esta flexibilidad en el nombramiento se refuerza este principio.

Y en ese contexto surgió esta monografía sobre arbitraje.

Creo que es una obra muy a tener en cuenta. Con motivo del XXV aniversario de la entidad me encargó la dirección de CIMA la coordinación de esta publicación. La obra, bajo la pluma de los principales espadas del arbitraje nacional e internacional (son todos los que están), sirve para conocer lo que es el arbitraje y su desarrollo y ahonda en determinadas prácticas arbitrales como el arbitraje financiero, administrativo o tributario, por citarle algunos.

Esta monografía recoge los artículos de los principales expertos en arbitraje del país, muchos de ellos vinculados a CIMA. Considero que es una obra imprescindible para conocer lo que es el arbitraje en estos momentos.

¿Le preocupa el momento actual del arbitraje, con varios laudos anulados por el TSJ de Madrid y la repercusión que ha tenido fuera de España, sobre todo?

Es un motivo de preocupación que no hay que generalizar.  Esta cuestión está vinculada a un tribunal concreto. Recuerde que en el 2011 hubo un cambio en la Ley de Arbitraje y las acciones de anulación de laudos arbitrales pasaron de las Audiencias Provinciales a los TSJ.

Hace dos años se publicó un libro llamado “60 años de jurisprudencia arbitral en España” donde se ponía de relieve el papel de los jueces españoles como controladores de la seguridad jurídica de los laudos y lo valioso de su actuación.

También los TSJ están trabajando bien en pro del arbitraje y el balance es positivo aunque hace meses nos hemos encontrado con estos laudos anulados por el TSJ de Madrid objeto de una gran polémica.

¿Cómo explica lo que está pasando en el TSJ de Madrid con la anulación de los laudos?

Estas decisiones transcienden de la mera verificación del cumplimiento de las causales del art. 41 LA para incidir en la configuración misma de la acción de anulación. En ellas se observa el alejamiento de esta institución en aspectos tan esenciales como la imposibilidad de revisión del fondo del laudo, el carácter tasado de las causales de anulación y el ámbito del orden público como instrumento controlador del laudo. Algo que nunca había ocurrido y acaso el desarrollo de la polémica permita que las aguas vuelvan a su cauce muy pronto todo quede en una mera anécdota.

En esta monografía sobre Arbitraje, usted ha escrito sobre la dualidad Arbitraje y Jurisdicción.

Son, en efecto, dos cosas diferentes. El juez juzga, es miembro del poder judicial y desempeña una función propia de la soberanía del Estado, contemplada en el artículo 117 de la Constitución. Juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.

Por su parte, los árbitros son unas personas designadas por las partes para resolver una controversia dentro de unos cauces precisos. El árbitro no debe desempeñar la función de juzgar y si lo hace su laudo puede ser anulado por incongruencia extra petita al pronunciarse sobre cuestiones que no le han pedido. Además, la función del árbitro es temporal.

También habla de la justicia arbitral en dicho artículo.

La ley de arbitraje en su artículo 24 señala que el arbitraje debe respetar tres principios de base. Los principios de igualdad de las partes; audiencia y contradicción. Son principios esenciales que junto a ellos se añadiría el de confidencialidad con un contenido diferente.

La justicia arbitral se enmarca en estos parámetros y la propia autonomía de la libertad de las partes hace que el procedimiento arbitral sea más flexible y que empleen técnicas que no son frecuentes en los sistemas continentales pero que han demostrado sobradamete su utilidad

Da la sensación, entonces, que la clave se encuentra en el control jurisdiccional del arbitraje.

Es cierto. Vaya por delante que me parece que el control jurisdiccional es muy necesario. Este control jurisdiccional es la garantía de que en el arbitraje opera el principio constitucional de la tutela judicial efectiva. Otra cosa es que preocupe el sesgo de determinadas decisiones de los jueces en un caso concreto que, en todo caso, no puede generalizarse.

La práctica francesa en esta materia es muy interesante y deberíamos seguirla en España. Se modificó la legislación arbitral en el 2011 y el procedimiento de anulación es más sencillo ahora. Las resoluciones son más rápidas y escuetas y el recurso de casación que se permite se resuelve en plazo breve. Sería bueno que nuestros abogados y jueces conocieran más esta práctica del país vecino mucho más experimentado en esta materia.

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