Juan Sánchez-Calero. Catedrático de Derecho Mercantil y árbitro de CIMA: “A aquellos que son desleales en el arbitraje hay que imponerles unas costas severas”

Reconoce que su actividad arbitral es satisfactoria, como abogado de parte y como árbitro. En esa faceta es donde Juan Sánchez-Calero, abogado y Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Complutense, se relaciona con CIMA como institución arbitral. “Hace un par de años me he incorporado a esta entidad arbitral, invitado por Juan Serrada, actual presidente, y lo hice encantado”, señala. En la obra “Veinticinco años de arbitraje en España”, editada por esta institución arbitral, Sánchez-Calero ha abordado con profundidad y jurisprudencia la lealtad y deslealtad en el arbitraje en un artículo que José Carlos Fernández Rozas, coordinador de la obra a nivel general, le pidió. “Nadie duda que CIMA es una de las cortes arbitrales de referencia en nuestro país”, indica. Para este experto en Derecho mercantil “una vez que el arbitraje está en marcha es evidente que se trata de un procedimiento con todas las garantías que puede acortar en tiempo la solución a un proceso judicial”. Con él hemos hablado de algunas deslealtades que pueden surgir en un procedimiento arbitral. Este es el reflejo de esa conversación.

Profesor Sánchez-Calero, Usted aborda con claridad el tema de la lealtad y deslealtad en el arbitraje en esta monografía de CIMA.

Hablamos de cuestiones cotidianas en la práctica arbitral.  La lealtad o deslealtad del arbitraje supone hablar de prácticas que se dan con frecuencia donde realmente lo que se hace es actuar contra el principio de buena fe de una manera abusiva, dilatando los tiempos del arbitraje.

Para que lo entienda mejor, se trata de situaciones en las que una de las partes, pese a haber firmado la cláusula arbitral, se aleja del cumplimiento del convenio arbitral que le obliga.

Esta deslealtad puede estar presente tanto en el inicio del procedimiento como al final del mismo cuando se abusa de la acción de anulación.  Lo que he hecho en el artículo que aparece en “Veinticinco años de arbitraje en España”, es analizar algunos de los supuestos más claros donde además viene respaldado por cierta jurisprudencia.  En algunas ocasiones, los tribunales tienen que resolver prácticas desleales relacionadas con el convenio arbitral.

Si le parece vamos a analizar algunos de estos supuestos. El primero, tiene que ver con la deslealtad al convenio arbitral.

En ese apartado trato de señalar que hay prácticas con afán de dilatar el procedimiento y su inicio, quien ha firmado un convenio arbitral trata de judicializar el tema. Se trata incluso de cuestionar que un conflicto contractual o societario tenga que resolverse por vía arbitral para así acudir a la vía jurisdiccional.

Hay otros tipos de deslealtades básicas relacionadas con la designación de los árbitros o la puesta en marcha del procedimiento. O el caso en que quien ha firmado el convenio arbitral se niega a abonar los gastos iniciales del arbitraje pese a que es consciente de que lo tiene que hacer.

“Para el árbitro tiene el coste de ser recusado, en principio. Pero para la Institución Arbitral también puede tener un coste reputacional importante esa mala práctica”

En estas situaciones debe ser la corte arbitral quien intervenga de manera diligente.

Sí, pero hay que darse cuenta que la institución arbitral tiene un margen muy limitado. Quien quiere alterar o perturbar una buena marcha de un procedimiento arbitral lo puede hacer.

A veces la propia dilación de los procedimientos arbitrales permite estas prácticas contrarias a la honestidad que se presupone de quien acude al arbitraje.  Ya acudir a un juez de primera instancia para que ratifique que ese asunto es arbitrable supone una dilación importante en el desarrollo de ese procedimiento arbitral.

¿Hay alguna solución para este tipo de defectos de forma que parece conlleva el arbitraje?

Es complicado que se puedan resolver este tipo de elementos. Tampoco veo que la legislación actual pueda hacerlo. Esto lo que debe generar es una severa imposición de costas a quien lleve a cabo estas técnicas dilatorias y poco más se puede hacer.

Da la sensación, por lo que nos comenta, que uno cuando firma un compromiso arbitral puede no saber lo que firma.

Yo le daría una vuelta a su pregunta. Creo que casi siempre quien actúa con esas prácticas sabe lo que hace y lo que ha suscrito con la otra parte.   Quien firma un convenio arbitral sabe que los tiempos son más rápidos que un procedimiento judicial. Si su interés es obstaculizar o dilatar al máximo trata desde el primer momento de que el procedimiento se ralentice.

¿Es posible que una solución a este tipo de malas prácticas sería junto al Reglamento añadir un Código de Buena Conducta que suscribieran las partes, árbitros y testigos?

Podría ser una solución. No obstante tendríamos que ver cada hipótesis de comportamiento desleal que surgiera en ese procedimiento. Puede haber una parte que quiera retrasar el asunto todo lo posible y otra dispuesta a financiar los costes del arbitraje porque quiere un laudo rápido que le dé la razón.

Hablemos ahora de las deslealtades de los árbitros, otro asunto que toca en ese artículo publicado en “Veinticinco años de arbitraje en España”.

La deslealtad de los árbitros se puede plantear frente a las partes que los proponen y frente a las instituciones en el orden que se quiera. Realmente hay mucha vinculación entre estos temas.

Hablaríamos de la deslealtad informativa cuando los árbitros, en el momento de ser propuestos, no declaran vinculaciones con una de las partes.  Esa deslealtad puede generar que el propio procedimiento arbitral tenga que anularse más adelante.

Si un árbitro sabe que no puede ser considerado independiente porque tiene una vinculación, la que fuera, con una de las partes, es evidente que no hay ninguna irregularidad. Lo que tiene que hacer es manifestarlo y no aceptar esa designación arbitral.  El problema es si la acepta, se activa el procedimiento y su posterior recusación obliga a parar ese arbitraje y a nombrar otro árbitro, lo que perturbará la marcha normal del asunto.

¿Qué repercusiones tiene para la Corte Arbitral estas prácticas?

Para el árbitro tiene el coste de ser recusado, en principio. Pero para la Institución Arbitral también puede tener un coste reputacional importante. De hecho siempre se ha dicho que lo más importante del arbitraje son los árbitros. Pues de eso se trata, de tener árbitros profesionales que sepan motivar bien los laudos.  Los árbitros desleales deben estar fuera de cualquier lista de instituciones arbitrales de prestigio. Es su lugar natural y lógico.

Lo que si hay que dejar claro es que no toda recusación implica una deslealtad por parte de los árbitros. Hay situaciones donde la independencia del árbitro es muy discutible, para algunos puede ser irrelevante lo que ve, mientras que para otros tiene una significación mucho mayor.

¿Es bueno que un árbitro esté en tantas Cortes Arbitrales, como pasa en España?

Lo que sucede realmente en nuestro país es que la actividad arbitral es limitada y concentrada. Eso puede provocar que determinadas personas aparezcan con frecuencia como árbitros en diferentes instituciones arbitrales.

No creo que sea ni bueno ni malo.  Si estas personas hacen bien su trabajo no podemos quejarnos de nada. Por el contrario, sería un problema si esa reiteración en los arbitrajes viniera acompañada de algún conflicto visible a modo de problema o discusión. Lo importante es que todos los árbitros actúen con independencia y transparencia y si hay una situación problemática, que eviten aceptar esa designación.

Sobre la deslealtad al derecho de recusación, también usted apunta como se desarrolla esa práctica.

Hay sentencias que he citado en mi trabajo que dejan claro cómo se desarrolla esta mala práctica.  En este caso son los tribunales quienes censuran a la parte que recusa al árbitro, sobre todo por el momento de la recusación.

Aunque pueda sonar grosero, se dan situaciones en las que quien conoce la causa de recusación no la usa, espera a conocer el laudo y solo si le es desfavorable ejerce esa acción de recusación. Esta actuación la señalan los tribunales como desleal.

Otra deslealtad tiene que ver con la anulación del laudo, cuestión que ahora está de actualidad por diferentes laudos anulados por el TSJ de Madrid en estos últimos meses.

Llama la atención la revisión más amplia que hace el TSJ de Madrid de diferentes laudos en los últimos meses. Esta es una práctica que no se había hecho hasta el pasado mes de enero cuando llegó la primera resolución que anuló un laudo por el llamado orden público económico, reiterada en abril.

Estas resoluciones parecen haber abierto, o al menos entreabierto, el ejercicio de la acción de anulación fundado en la violación del orden público, hasta ahora interpretado de un modo restrictivo. Resulta notorio, a la vista de ciertos trabajos publicados, que ello ha causado preocupación en el sector arbitral. Considero que debemos aprovechar esta oportunidad para debatir este punto tan importante en la fundamentación de la decisión arbitral. Desde la perspectiva del Derecho mercantil, reviste particular interés, puesto que implica una vinculación de conceptos indeterminados (como el orden público económico) con instituciones propias del Derecho privado, en principio más sujetas a la disponibilidad de las partes.

Por supuesto, los laudos deben estar debidamente motivados y fundados, pero hemos de valorar hasta qué punto ello podría conducir a una suerte de apelación en el fondo.

¿Dónde puede estar la solución a este problema que se ha abierto ahora en el arbitraje?

Este es un debate abierto que va a seguir generando mucha controversia. Es posible que en una aproximación estrictamente jurídica por parte de los tribunales a algunos laudos, la idea de la flexibilidad del arbitraje puede crear la idea de una fundamentación jurídica más ligera de lo habitual o incompleta en los procedimientos arbitrales. Normalmente este tipo de argumentación suele justificar la intervención jurisdiccional.

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