La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sala Primera de 23 de marzo de 2021 (ponente: Francisco Javier Goyena Salgado) desestima una acción de anulación en nombre y representación de «Canal de Isabel II, S.A.», frente al Laudo final y complementario, de fechas, respectivamente, 5 de junio de 2020 y 26 de junio de 2020, que dictó el Tribunal arbitral designado por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje , razonando del siguiente modo:
“(…) La acción que se ejercita, predica la anulación de la resolución arbitral al amparo del motivo de nulidad contemplado en el art. 41.1º f) L A, ‘ser el laudo contrario al orden público’.
a) En cuanto a lo que se debe entender por orden público, como ya dijo esta Sala en sentencia de 23 de Mayo de .012, Recurso 12/2011, ‘… por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico (Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, nº 54/1989, de 23-2), y por ende, a los efectos previstos en el citado artículo, debe considerarse contrario al orden público, aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el artículo 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3º de la Constitución, y desde luego, quedando fuera de éste concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión.’ Criterio reiterado en nuestra sentencia de fecha doce de junio del dos mil dieciocho y en la ya citada. Más recientemente la STC 46/2020, de 15 de junio de 2020, sobre dicho concepto tiene establecido: ‘Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal la de que por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada (SSTC 15/1987, de 11 febrero; 116/1988, de 20 junio, y 54/1989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente.’ La reciente sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 15 de febrero de 2021 (Recurso de amparo 3956-2018), concreta el concepto de orden público en relación al arbitraje y la función de esta Sala, estableciendo el siguiente criterio: ‘… la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que, ‘por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada (SSTC 15/1987, de 11 de febrero; 116/1988, de 20 de junio; y 54/1989, de 23 de febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente’ (STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 4). La acción de anulación, por consiguiente, sólo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior’.
b) El examen del Laudo final y del complementario, lleva a esta Sala a rechazar la alegación de falta de motivación de los mismos respecto de las cuestiones planteadas por ambas partes litigantes, así como que la valoración de la prueba -como veremos en relación a la cuestión del déficit de financiación, documental y de interpretación de los Convenios suscritos entre las partes-sea ilógica, arbitraria o contraria a los principios de valoración probatoria.
c) Atendido el alcance y función revisora que otorga a esta Sala el recurso de anulación en el que nos encontramos y el concepto acuñado de orden público, debe ser desestimada la demanda formulada, pues por una parte desborda claramente el marco de aplicación del recurso interpuesto y, por otra parte, el Laudo dictado no vulnera el orden público. Desborda el marco de aplicación de la acción de anulación formulada ya que, en realidad, lo que subyace en la demanda planteada, es la pretensión de revisión de la cuestión litigiosa en cuanto al fondo, a modo de una segunda instancia plena.
d) Por otra parte, del examen del laudo arbitral impugnado, en modo alguno se desprende que haya infringido el orden público. El árbitro asumió el conocimiento del litigio regularmente, conforme al sometimiento al arbitraje acordado por las partes, lo que no es impugnado por la parte demandante, alegando causa de nulidad al respecto. No se alega tampoco infracción de los principios que deben regir el procedimiento arbitral, singularmente el derecho a ser oídas las partes, a proponer las pruebas que estimen oportunas en favor de sus respectivas pretensiones y a hacer las pertinentes alegaciones en su defensa. A juicio de la Sala no existe falta de motivación, ya sea porque el laudo carezca de ésta, ya por una sustantiva insuficiencia, irrazonabilidad o arbitrariedad. Como señala la citada STC de 15 de febrero de 2021: ‘Por consiguiente, debe subrayarse una vez más que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público. … Es más, respecto a la motivación de los laudos ha de aclararse que tan siquiera se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, pues el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad y ello, en materia de arbitraje, implica que la resolución ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos o de equidad que fundamentan la decisión, que no deben resultar arbitrarios… A tal efecto es preciso señalar, como lo ha hecho este Tribunal, que no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones que, a primera vista, y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en ninguna de las razones aducidas’.
e) Debemos partir, lo que pone de relieve la parte demandada A., que la discrepancia se limita a una de las dos pretensiones planteadas por dicha parte en el proceso arbitral, la tan mencionada cuestión de quién debe soportar el déficit de financiación con cargo a los Fondos Europeos (…).
f) La impugnación que se desprende de la demanda, por otra parte, se refiere también a una incorrecta valoración de la prueba por parte del árbitro. Dicha fundamentación, sin embargo, no llena las exigencias que se derivan de la infracción del orden público, a los efectos de considerarlo vulnerado, pues no basta la mera alegación de la incorrecta valoración de la prueba, cuando con ello tan solo se plantea la mera discrepancia con la realizada por el órgano arbitral. Para que la valoración de la prueba pueda considerarse que infringe el orden público, ha de suponer una total ausencia de tal valoración, o que la realizada sea tan arbitraria, voluntarista o irracional que equivalga a dicha ausencia, apartándose clamorosamente de la cabal valoración que deba realizar el órgano laudatorio, según los criterios del onus probandi y de la racional apreciación de la prueba, conforme a las reglas legales, la experiencia, la lógica y el resultado de la prueba. En el caso presente en modo alguno el laudo final, puesto en relación con el de aclaración/corrección, incurre en dichos defectos, sino que, por el contrario, atiende y valora críticamente la prueba practicada”.
“(…) No puede discutirse y no lo hace el laudo impugnado, que la apreciación de una serie de irregularidades en el procedimiento de contratación de diversas obras, entre las que se encuentra una de las litigiosas, determinaron la calificación como irregular de los contratos examinados por la Comisión, proponiendo y aceptándose por las autoridades españolas la corrección financiera del 2 %. Esto es valorado por el árbitro, pero no con el carácter obstativo que le pretende dar la demandada, en relación a la reclamación planteada por A., para lo que el árbitro se apoya y razona en otras pruebas, igualmente aportadas y practicadas en el procedimiento arbitral, llegando a la conclusión de que del citado informe de la Comisión Europea y de la irregularidad constatada, se derive un incumplimiento contractual sustancial por parte de A., por las razones que ya hemos recogido precedentemente. La solución que da el árbitro podrá o no compartirse por las partes, pero lo cierto es que da una respuesta razonada y razonable, como ya hemos indicado, apoyada en una valoración de la prueba que no es arbitraria, absurda o ilógica, sino fruto de su juicio y criterio. No cabe apreciar, a juicio de la Sala, que se haya incurrido en una vulneración del orden público por las razones que señala la demanda examinada. En definitiva, y conforme al criterio del Tribunal Constitucional expuesto en su sentencia de 15 de febrero de 2021, dado que ‘La acción de anulación, por consiguiente, sólo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior’, defectos que no aprecia esta Sala, siendo que la respuesta arbitral dada no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no procede declarar su nulidad al amparo del motivo esgrimido por la parte demandante, esto es, el orden público”.
Fuente: https://fernandezrozas.com/