En el ámbito financiero el arbitraje ha emergido como una alternativa valiosa a la jurisdicción estatal, siendo notorio el respaldo que las autoridades financieras han otorgado a la institución al comprender que se trata de un sistema idóneo para la resolución de disputas en un entorno tan volátil y especializado que exige prontas y cualificadas respuestas sin merma alguna de la seguridad jurídica y de las garantías de los operadores intervinientes.
José Fernando Merino Merchán
Árbitro
En los últimos años tres Reglamentos reguladores de los mercados financieros SENAF, MEFF y BME Clearing, han adoptado el arbitraje como método de resolución de controversias, siguiendo un formato común con árbitro único o alternativamente siguiendo el modelo francés. Además, está en proceso de aprobación una propuesta de arbitraje incorporada para los conflictos que se presentan en el seno de la CNMC. Respecto al sistema arbitral incorporado en los Reglamentos antes citados se platean serias dudas en cuanto a la manera de concebirse el arbitraje, fundamentalmente en lo atinente a la designación unilateral de los árbitros y a la coerción que implica tener que aceptar obligatoriamente el arbitraje previsto en esos Reglamentos.
Centrándonos en el Reglamento MEFF, como modelo paradigmático, cuya finalidad es regular el mercado de Futuros, Opciones y otros instrumentos financieros derivados, en su examen se detectan dos vicios -aplicables también a los Reglamentos de los mercados SENAF y BME Clearing- que pueden ocasionar la nulidad del sistema arbitral previsto en ellos. Vaya por delante que es de reconocer que el reglamento MEFF busca garantizar el buen funcionamiento y la eficiencia en un mercado tan complejo y cambiante como es el de Futuros, Opciones y derivados; pero ello no debe llevar al extremo de que se imponga el convenio arbitral sin dar opción a las partes a negociarlo de forma independiente y, por tanto, sin otorgar libertad para aceptarlo o no; como tampoco debe aceptarse sin más que una de las partes designe unilateralmente al árbitro si la otra no lo hace en el plazo estipulado. Ambos vicios podrían ser invalidantes al chocar abiertamente con los estándares mínimos establecidos con la Ley española de Arbitraje y en la jurisprudencia recaída sobre la igualdad de las partes y la voluntariedad de someterse a ese medio heterocompositivo.
Tampoco puede escapar a esta crítica constructiva el proyecto de Reglamento arbitral de la CNMC, que teniendo una finalidad loable y estando llamado a jugar un papel muy importante por su indudable utilidad entre los operadores que intervienen en ese mercado, ofrece, sin embargo, una regulación muy opaca en la designación de los árbitros al separarse abiertamente del art.14.3 LA que exige que en todo procedimiento arbitral se proteja la debida transparencia en el nombramiento de los árbitros, con mayor motivo aún en el arbitraje institucional, como garantía de la independencia e imparcialidad de los dirimentes y seguridad de los usuarios del servicio.
Es obvio que resulta del todo punto necesario configurar y promocionar el arbitraje en este tipo de mercados que, por la naturaleza de sus controversias de contenido netamente patrimonial, no se compadece con los lentos y pesados tramites de solución de conflictos de la jurisdicción del Estado; ofreciendo, en cambio, el arbitraje ventajas en cuanto a su alta especialización y brevedad en la tramitación del procedimiento. Desde esta óptica, bienvenida sea la incorporación del arbitraje en los Reglamentos SENAF, MEFF y BME Clearing y, con carácter general, en el proyecto de Reglamento de la CNMC; ahora bien, es necesario introducir algunos ajustes en esos Reglamentos con el fin de que arbitraje sea plenamente válido y eficaz.
El primero de ellos es que la incorporación del arbitraje exige que éste se haga mediante un convenio acordado independientemente al resto de las cláusulas imperativas requeridas por esos Reglamentos, con el objeto de preservar la libertad e igualdad necesaria y, en consecuencia, que no se resienta el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y los principios axiales en los que se asienta el arbitraje recogidos en el art. 24.1 LA. El segundo ajuste que habría que realizar en esos Reglamentos para alcanzar su reconocimiento y homologación dentro del ámbito interno e internacional, consistiría en evitar que el árbitro propuesto por una de las partes sea el dirimente único de la controversia, y para ello, se podría recurrir a una entidad nominadora de reconocido prestigio – P.ej. una corte de arbitraje de contrastada reputación y solvencia profesional-, que designase el tribunal arbitral en caso de desacuerdo entre las partes o a falta de colaboración entre ellas en el plazo establecido; en este mismo sentido también cabría remitirse sin mas a la solución dada en el art.15.2 LA, aunque ésta resultaría algo lenta para lo que necesita el mercado financiero; finalmente, otra sugerencia podría ser que la propia MEFF se constituyera en autoridad nominadora en aquellos casos en que ésta última no sea parte del procedimiento.