Enrique Linares Rodríguez
Doctor el Derecho. Socio fundador de Palatinus Legal. Profesor de la Universidad Villanueva
Arbitraje y Sector público. Libro conmemorativo del 35 Aniversario de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), F. Ruiz Risueño y José Carlos Fernández Rozas (coords.) 2 vols, Madrid, Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, 2024, 879 páginas.
Con ocasión del 35 aniversario de su constitución, la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje ha publicado un Libro Conmemorativo que lleva por título Arbitraje y Sector Público . La edición verá la luz coincidiendo con el III Congreso CIMA, conmemorativo de su aniversario, los días 16 y 17 de octubre de 2024, bajo el lema “El Arbitraje y el Estado de Derecho”. En anteriores ocasiones (25 y 30 años) la CIMA también aportó sendas publicaciones bajo los títulos de “25 Años de Arbitraje en España” y de “El Arbitraje y la Buena Administración de la Justicia”. Con ello se confirma la constante la actividad de la Corte en la producción editorial y en difusión y apoyo de la figura del arbitraje, como fórmula adecuada de la resolución de conflictos.
La compleja producción de una obra de semejante envergadura corrió a cargo de Francisco Ruiz Risueño, Abogado de Estado y Secretario General de CIMA y José Carlos Fernández Rozas, Catedrático de Derecho internacional privado, que cuentan en su haber con una amplia experiencia en la coordinación de obras de este tipo. Concretamente, en la actual participaron 48 autoras y autores de la mayor calidad científica y profesional (Abogados del Estado, Letrados del Consejo de Estado y de las Cortes, Catedráticos de Universidad y abogados prestigiosos especializados en arbitraje) que abordaron temas de enorme complejidad de forma rigurosa y objetiva, desde una óptica académica orientada a las posibilidades que ofrece en un Estado de Derecho el empleo del arbitraje en el sector público. Se trata de Borja Álvarez Sanz, José María Ayala de la Torre, Covadonga Isabel Ballesteros Panizo, Felio José Bauzá Martorell, Ernesto Benito Sancho, Roberto O. Bustillo Bolado, Fernando Calancha Marzana, Juan Carlos Calvo Corbella, Sheila Canudas Perarnau, Luis Felipe Castresana, Sonsoles Centeno, María Dolores de Cospedal, Carlos de la Mata Gorostizaga, Víctor Escartín Escudé. Carla Esplugues Barona, Verónica Ester Casas, Borja Fernández Burgueño, Ana Fernández Pérez, José Carlos Fernández Rozas, Francisco García Ortells, Rafael Gil Nievas, José Luis Gomara, Manuel Gómez Carrión, Santiago González–Varas Ibáñez, María Guinot Barona, Antonio Hierro Hernández Mora, Álvaro López de Argumedo y Piñeiro, Fernando Manzanedo González, Leandro Martínez–Cardós Ruiz, Rafael Mateu de Ros, José Fernando Merino Merchán, Juan Ramón Montero Estévez, José Antonio Morillo-Velarde del Peso, José Pajares Echevarría, Alberto Palomar Olmeda, Pedro Ramón y Cajal Agüeras, José Antonio Rodríguez Álvarez, Jaime Rodríguez–Arana, Antonio Rodríguez Castaño, Víctor Rodríguez de Vera Casado, Francisco Ruiz Risueño, Isaac Salama Salama, José Eugenio Soriano García, Álvaro Soriano Hinojosa, Beatriz Vázquez Fernández, Javier Vázquez Matilla, Paula Vicente–Arche Coloma, e Ignacio Zurdo.
Presentada en una edición de lujo, la obra se distribuye en dos volúmenes estructurados en cuatro grandes rúbricas. Las dos primeras “Sometimiento de la Administración Pública a arbitraje” y “Articulación constitucional y arbitrabilidad” integran el primer tomo, incluyendo el segundo tomo los capítulos relativos al “Arbitraje y contratación pública” y a “Otras manifestaciones del arbitraje administrativo”.
El objetivo era ambicioso, pues consistía en delimitar el objeto del arbitraje en el sector público, en el afán de concretar de una vez por todas qué pretensiones jurídico–administrativas pueden, por su naturaleza jurídica, someterse a arbitraje y cuáles no. Para ello, diversas contribuciones proceden a una aproximación conceptual a la institución arbitral para entrar de lleno en la cuestión central, la relativa a despejar las dudas en esta materia, partiendo del análisis, a partir del art. 2.1º LA, de dos conceptos clave en esta cuestión: la arbitrabilidad y la disponibilidad.
Sin duda se puede calificar de procelosa la relación entre el sector público y el arbitraje. El camino de este tipo de arbitraje en España, al igual de la de otros países de nuestro entorno ha sido y es de largo recorrido, siendo así que siempre ha existido una cierta resistencia de la Administración a la aplicación de este mecanismo de solución de controversias. El arbitraje es un camino de libertad y ésta última su razón de ser, baste atender a que el arbitraje de inversiones es un instrumento indiscutible en nuestros días, a pesar de las críticas que puedan suscitarse al mismo.
El libro analiza el papel posible del arbitraje en el sector público y sus posibilidades de cara al futuro como una alternativa que puede representar una vía de solución frente a los atascos
jurisdiccionales en el control de la Administración. Con esta finalidad, en la primera parte se contempla el arbitraje administrativo bajo la óptica de una insuficiencia real de los sistemas de transacción, se estudia la mediación y el arbitraje a la luz de las leyes reguladoras del procedimiento administrativo y de la jurisdicción contenciosa, y se interroga sobre los antecedentes del modelo actual de la Ley de Arbitraje. Estas reflexiones van acompañadas de importantes estudios en torno a la arbitrabilidad en la ejecución de sentencias en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa y la presencia de los Estados y entes públicos en las transacciones internacionales dentro de la cual destacan los problemas inherentes a la inmunidad del Estado. Y estos estudios se complementan con otros donde se pone de relieve la presencia en el arbitraje de modo claro e inequívoco del principio de libertad recogido en nuestra Constitución (art. 1 y 10) como base y fundamento del mismo, donde se presta atención a la incidencia de esta modalidad de arreglo de controversias en las libertades fundamentales y en los derechos humanos. Sin olvidar las repercusiones de la jurisprudencia de la UE y la doctrina del Consejo de Estado en favor del arbitraje en el sector público.
El segundo capítulo se centra en el estudio de la arbitrabilidad y su articulación constitucional, poniendo el tercero pone el foco en el aspecto, sin duda más relevante, de la contratación pública y el arbitraje que comprende el análisis de los antecedentes legislativos, la defensa de la competencia, la consideración de los tipos básicos de contratos (obra pública, gestión de servicios públicos y suministro), para terminar con los contratos privados de la Administración. Sigue el examen de la contratación en materia de defensa y seguridad, investigación e innovación y contratos menores. Hay un apartado para la ejecución de los contratos públicos y otro para la inclusión de la cláusula arbitral en los pliegos de contratación. Por último, se trata el arbitraje en relación con los contratos públicos en las transacciones comerciales internacionales.
El último capítulo incide en otros aspectos del arbitraje administrativo (ayudas y subvenciones públicas, convenios urbanísticos, funciones arbitrales de la CNMC, expropiaciones forzosas y responsabilidad patrimonial, aspectos tributarios, obras de arte, Derecho deportivo y finalmente, el arbitraje en el ámbito portuario.
Estos exhaustivos análisis exploran en profundidad uno de los temas más controvertidos en el campo del Derecho administrativo y la resolución de conflictos: la relación entre la Administración Pública y el arbitraje abordándose a lo largo de sus páginas el recorrido que deben seguir las instituciones arbitrales para aplicarse efectivamente en el ámbito de la Administración, reconociendo los múltiples obstáculos, tanto legales como culturales, que han impedido su consolidación.
Uno de los principales puntos que se subraya es la resistencia tanto de las Administraciones —en sus diversos niveles: estatal, autonómico y local— como de sus representantes legales, explicable por la histórica percepción de que defender a la Administración es sinónimo de proteger el interés general. Indudablemente esta visión ha sido respaldada por los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa, quienes tienden a favorecer a la Administración en virtud de la idea de que sus prerrogativas legales deben ser preservadas frenando este sesgo el desarrollo del arbitraje en el sector público, a pesar de las crecientes intersecciones entre lo público y lo privado en un mundo cada vez más complejo e interdependiente. Pero semejante visión está experimentando cambios notables que la propia obra pone de relieve.
El texto también hace un interesante recorrido histórico, desde el laissez faire hasta la actual expansión de la actividad administrativa en ámbitos anteriormente reservados a la iniciativa privada. En esta evolución, la Administración ha adoptado fórmulas propias del Derecho privado, escapando de las rigideces del Derecho administrativo, lo que ha sido calificado como una «huida del Derecho administrativo» allanándose con ello el camino para la adopción del arbitraje en el sector público como una herramienta flexible y adaptable que no compromete la naturaleza del servicio público de la justicia. Precisamente, una de las ideas más relevantes que se refleja de la lectura atenta de esta obra es que, lejos de suponer una privatización de la justicia, el arbitraje ofrece una alternativa eficaz para resolver controversias en las que la Administración es parte, respetando siempre la libre voluntad de las partes y la disposición de las materias litigiosas, alineándose este enfoque se alinea con la realidad socioeconómica actual, donde las fronteras
entre lo público y lo privado se difuminan, y donde la Administración compite en diversos sectores con la iniciativa privada.
Se concluye que la Administración Pública debe reconocer la importancia del arbitraje como un mecanismo útil y necesario en un contexto de creciente interrelación entre el sector público y el privado, pues a pesar de reticencias del pasado a recurrir al arbitraje, éste se presenta como una opción viable para resolver conflictos de manera eficiente y justa, sin comprometer el interés público ni la integridad de las instituciones. Para llegar a la referida conclusión el libro aborda uno de los temas más controvertidos en el campo del Derecho administrativo: la viabilidad y conveniencia del uso del arbitraje como método para resolver controversias entre las Administraciones públicas y los particulares, especialmente cuando las primeras no actúan en calidad de autoridad soberana (iure imperii). También se explora la rigidez del marco jurídico español y cómo este ha excluido al arbitraje en el ámbito administrativo, a pesar de que en otras jurisdicciones y a nivel internacional, como en el Convenio de Nueva York de 1958 y el Convenio de Washington de 1965, se ha reconocido al arbitraje como un mecanismo legítimo y eficaz para resolver disputas entre Estados y entidades privadas.
Otra de las conclusiones más importantes que se extrae del texto es que el arbitraje internacional se ha consolidado como un mecanismo imprescindible para fomentar la participación de los Estados y las Administraciones Públicas en los negocios internacionales. El concepto de «arbitraje transnacional», que implica la resolución de disputas entre un Estado y una entidad privada extranjera, se presenta como un modelo exitoso para superar las diferencias entre los sistemas jurídicos nacionales y establecer un foro neutral para resolver conflictos.
En cuanto a la arbitrabilidad de los conflictos que involucran a las Administraciones públicas, el texto argumenta que debería permitirse en aquellos casos donde la Administración actúe como un particular, sin ejercer potestades públicas (iure gestionis). Esto incluiría, por ejemplo, disputas contractuales o patrimoniales. Se destaca que el arbitraje en el ámbito administrativo es susceptible de proporcionar una alternativa más atractiva y útil para los ciudadanos, en comparación con los tradicionales recursos judiciales, manteniendo la imparcialidad y eficacia. Finalmente, se concluye que, aunque existen algunas limitaciones en cuanto a la naturaleza de las disputas que pueden someterse a arbitraje, las Administraciones Públicas deben ser capaces de utilizar este mecanismo en la mayoría de sus relaciones comerciales y patrimoniales con los particulares, siempre que no se comprometa la esfera pública de manera significativa.
En todo caso, el colofón central de la presente obra es que el arbitraje, en tanto que manifestación del principio de autonomía de la voluntad, debe ser promovido por las Administraciones Públicas como un método eficiente y ágil de resolución de controversias. Este enfoque permitiría evitar largos procesos judiciales y reducir los costes para los particulares, siempre que resulte adecuado y razonable para las circunstancias del caso. En este sentido, sería necesario que las Administraciones superen los prejuicios históricos y la desconfianza hacia el arbitraje, y que, de ser necesario, se impulse una reforma legislativa que facilite su implementación.
La Administración General del Estado y otras entidades públicas que utilizan el Derecho privado para desarrollar sus actividades, deberían recurrir a los medios alternativos de resolución de conflictos cuando la naturaleza del litigio lo justifique. En este sentido, las Administraciones deben ser conscientes de que el arbitraje es un mecanismo que respeta el principio de imperium y garantiza una resolución eficiente y profesional de los conflictos, siempre dentro del marco de la legalidad. Para ello, se cuenta con instituciones arbitrales que, de un lado, ofrecen sólidas garantías de previsibilidad y eficiencia en sus procedimientos, asegurando que los árbitros sean imparciales, profesionales y que los plazos establecidos se cumplan sin dilaciones innecesarias; y por otro lado, tienen el deber de vigilar la idoneidad de los árbitros y de intervenir cuando sea necesario, garantizando la correcta aplicación de los reglamentos y velando por la independencia de los procesos arbitrales.
Este libro es una lectura imprescindible para juristas y académicos interesados en la intersección entre el Derecho público y privado, y en cómo el arbitraje puede convertirse en una herramienta clave para la resolución de conflictos en un mundo cada vez más globalizado. A través de un análisis riguroso y detallado, se invita a reflexionar sobre la necesidad de adoptar un enfoque
más flexible y moderno hacia el arbitraje en la Administración Pública, subrayando los beneficios que puede aportar a la eficiencia y legitimidad de los procedimientos administrativos.
En resumen, este libro ofrece un análisis profundo sobre la integración del arbitraje en la Administración Pública, destacando los beneficios que esta herramienta puede aportar a la gestión de los conflictos en el sector público. Una lectura esencial para abogados, académicos y profesionales del derecho interesados en la evolución del arbitraje en el ámbito administrativo
Fuente: https://fernandezrozas.com/